REFORME DU CODE MINIER : ENJEUX ET DEFIS EN RDC

Dix ans déjà que la République Démocratique du Congo chemine avec son Code Minier.
 Il est urgent de procéder à son évaluation, en vue de rectifier les déficiences relevées dans la mise en pratique des principes et des méthodes.

En fait, cette relecture de notre CODE MINIER consistera à le conformer à la nouvelle Constitution, d’une part ; de l’autre, à l’harmoniser à d’autres codes homologues. En effet, le Code congolais fait partie de la 3e génération des réformes initiées par les organismes de Bretton Woods.

Le Ghana est considéré comme le modèle de la première génération, au cours des années 1980. La décennie 1990, deuxième génération, est illustrée par la Guinée. La Tanzanie, le Mali et Madagascar forment avec la RDC, le train démarré en 2000.

Qu’il y ait urgence à requalifie r, spécialement, le CODE congolais, deux déclarations le postulent : « Le tableau positif du secteur minier aujourd’hui, ne peut pas occulter les problèmes spécifiques qui continuent de l’empêcher de donner la pleine mesure de son potentiel. (…) revendications des communautés locales relatives à l’accès à la propriété minière, insuffisance de l’infrastructure des données géologiques, inexistence d’une politique de promotion des investissements, absence de modalités objectives d’exécution et de suivi des projets d’exploration et d’exploitation et, inadéquation des systèmes de recouvrement fiscal ».

C’est de la sorte que s’est exprimé M. Jean-Félix MUPANDE à l’IPAD 2011. Il fallait OSISA-RDC, pour dire plus crûment les plaintes du Directeur Général du Cadastre Minier : « Le code promulgué en 2002 a causé la dépossession officielle de la RDC de la propriété de ses richesses enfouies dans son sous-sol. Pour bien exécuter le « forfait », une clause de stabilité a fini par lier la RDC des mains et des pieds ». Les chercheurs ont donc établi qu’une politique minière inadéquate et un régime fiscal statique expliquent que les Etats Africains tirent peu profit de leur industrie minière, contrairement à l’Australie, par exemple, ainsi que ferloo.com/LP le rapporte : « Aujourd’hui, les pays africains doivent revisiter leurs codes miniers, afin de conditionner l’exploitation des ressources à la maximisation par les investisseurs de l’impact d’investissement ». Ils devraient s’inspirer du Botswana, de la Namibie et de l’Amérique Latine, s’ils veulent modifier le tableau de 2010.

 Pourquoi, en effet, en cette année phare de l’industrie extractive, a-t-il fallu que le bénéfice global net atteigne 110 milliards USD en progression de 15%, pour des actifs évalués à 100 milliards USD ; tandis que le revenu global des activités minières s’affichait à 400 milliards USD, en hausse de 32% ? Il se déduit de ce panorama liminaire, que les acteurs d’une future réforme équilibrée et durable, doivent maîtriser à la fois l’historique du Droit Minier congolais et les lacunes ou les incohérences du code en vigueur. Ainsi instruits, pourront-ils longtemps hésiter entre une refonte complète et un saupoudrage ?

HISTORIQUE DU DROIT MINIER CONGOLAIS

Le Code Minier congolais actuel est le fruit de longues péripéties de la législation minière de notre pays. En effet, avant 1997,

le droit minier congolais a connu 3 périodes :

- La période avant 1965 : base du droit minier congolais ; - La période de 1965 à 1970 : introduction du double régime d'imposition ; - La période de 1970 à 1997 : nouvelles pistes du droit minier congolais. 1. Avant 1965 (période des « Trois Vieilles ») Avant l'arrivée au pouvoir de la junte militaire le 24 novembre 1965, il n'existait pas en RDC, une fiscalité minière spécifique. Le droit minier congolais était à la discrétion de trois sociétés à charte, c’est-à-dire : dotées de titres qui leur concédaient des privilèges.

- Le Comité Spécial du Katanga (CSK) ; - Le Comité National du Kivu ; - La Compagnie des chemins de fer des Grands Lacs (CFGL), détenaient le monopole de l’exploitation minière grâce à deux textes : - Le décret du 8 juin 1888 ;

- Le décret du 10 mars 1893. Il a fallu attendre le décret du 24 septembre 1937 qui instaura la séparation entre le sol et les mines, de même que le paiement des impôts et taxes ci-dessous :
- Droits de sortie (pris en charge par les résultats d'exploitation)1 ;
- Droits d'entrée (incorporés au prix de revient des marchandises)2 ;
- Taxes et impôts divers (comptabilisés en charges) :
- Les provisions pour impôts :
- Les taxes mobilières sur les dividendes. Le système fiscal de cette époque n'était pas conçu pour laisser des rentes minières à l'État, mais était taillé à la mesure des trois sociétés exploitantes.
Ce décret de 1937 resta en vigueur jusqu'à l’Indépendance le 30 juin 1960. 2. De 1965 à 1969 (Genèse du droit minier congolais) Le régime installé en 1965 a apporté une nouvelle dynamique dans l’organisation de l’activité minière à la faveur de plusieurs textes législatifs :

- L’ordonnance-loi n°66/326 du 21 mai 1966 a institué le droit du sous-sol sur les concessions minières ;
- L'ordonnance-loi n° 66/231 du 11 mai 1967 a abrogé le décret de 1937 et proclamé la loi minière nationale. Cette ordonnance-loi de 1967, appelée « Code Minier », était devenu le texte de base sur l'activité minière au Congo.

Ce Code Minier avait apporté les changements suivants :

 Outre les impôts et taxes acquittés par les sociétés minières conformément au décret du 24 septembre 1937, elles devaient verser la taxe de statistique et les taxes rémunératoires ;
 Ce texte a introduit l'autorisation personnelle de prospection, le droit de concession et le permis d'exploitation artisanale.

L'ordonnance loi du 10 février 1967 compléta celle du 11 mai 1967, et instaura :
- La contribution réelle annuelle sur la superficie des propriétés bâties et non bâties dans la RDC ;
- La contribution sur les véhicules et la superficie des concessions minières et les hydrocarbures ;
- Les contributions cédulaires sur les revenus locatifs professionnels et mobiliers, ainsi que l'impôt sur les rémunérations des expatriés ;
- L'ordonnance loi du 14 mai 1969 institua un droit de sortie complémentaire sur les produits cuivreux. Cette dernière loi permettait à l'État de tirer profit des bénéfices exceptionnels que procurait une situation du marché mondial favorable.
- L'ordonnance loi du 5 décembre 1969 instaura la contribution sur le chiffre d'affaires,
- Le code des investissements du 26 juin 1969 octroyait plusieurs avantages fiscaux.

Malheureusement, ces dispositifs du code des investissements n'ont pas attiré les investisseurs, ainsi que prévu. D'où la volonté du Gouvernement d'élargir l'assiette des avantages fiscaux, en tenant compte de la longueur du temps qui marque la mise en exploitation et la rentabilisation des investissements de grande taille. Les avantages accordés devaient tenir compte de la grandeur des concessions, ainsi que de la durée de jouissance. Ainsi, a-t-il été mis en place un régime conventionnel qui octroyait des exonérations plus larges. Ce fut la reforme du 2 janvier 1974.

 Elle a accordé d’énormes avantages fiscaux. Ceux-ci n'ont eu qu'un succès relatif, car, au cours de l'année de son instauration, seulement 3 conventions ont été signées : SODIMIZA, GULF, ZAÏREP. Ce régime conventionnel instituait, dans la plupart des cas, le payement de la contribution globale forfaitaire. (C.G.F) Toute signature de la convention d'établissement avec l'État entraînait des conséquences fiscales suivantes : - Le payement de la contribution globale et forfaitaire, - Le payement des taxes rémunératoires afférentes à l'institution ou au renouvellement des droits miniers, - Le payement de la taxe de statistique. Les sociétés minières bénéficiaires de cette convention d'établissement étaient exonérées jusqu'à l'expiration de la 20ème année suivant la date du début d'exploitation de chaque mine. Pour ces entreprises, ces exonérations concernaient tous les impôts, taxes, droits d’entrée et de sortie existant au moment de la signature de la convention ou qui seraient créés ultérieurement de quelque nature et de quelque assiette que ce soit, y compris l’impôt mobilier sur les dividendes et intérêts sur les prêts et l’impôt exceptionnel sur les rémunérations des expatriés.

En conclusion, les différentes ordonnances lois sus indiquées ont introduit un double régime d’imposition des sociétés minières. Un régime de droit commun et un régime complémentaire pour les sociétés bénéficiaires des conventions d'établissement.

De 1970 à 1997 (nouvelles pistes du droit minier congolais) - système d'exonération partielle des impôts pour les dépenses de développement national En 1979, les pouvoirs publics ont voulu inciter les sociétés minières existantes à procéder à l'autofinancement, et à de nouveaux investissements. Pour cela, ils ont complété le code des investissements, en instaurant le régime d'exonération partielle.

L'objectif poursuivi était de favoriser les entreprises qui financent, à l'aide de leurs propres ressources accumulées au fil des exercices d'exploitation, un projet jugé avantageux pour le pays. L'avantage fiscal concédé par ce régime consistait à réduire de 50% l'impôt professionnel dû sur les bénéfices mis en réserve en vue du réinvestissement. - Généralisation de la contribution générale forfaitaire Le système de la contribution générale forfaitaire a été généralisé. Elle consistait au paiement de 50% du montant des bénéfices nets imposables : la société versait à l'État, avant chaque fin du mois, un acompte provisionnel de 12,5% de la valeur frontière des produits miniers expédiés au cours du mois précédent. En instaurant ce taux, le législateur a estimé qu'au cours des 12 mois, le total des versements mensuels atteindrait 50% des bénéfices nets. Si au cours d'un exercice fiscal, le montant total des acomptes versés était inférieur aux 50% du bénéfice imposable, la différence était réglée au Trésor public. Dans le cas contraire, la différence était reportée à la fin du ou des exercices suivants, en tant que crédit à valoir sur le montant éventuel dû. Même s'il restait un crédit à valoir, la société continuerait néanmoins à verser mensuellement au Trésor, l'acompte provisionnel. Elle n'était pas autorisée à demander le remboursement de ce crédit. Même si le résultat financier réalisé par la société était déficitaire, elle était obligée de verser le minimum de 12,5% de la valeur frontière des produits expédiés. Les sociétés conventionnées ne devaient commencer à verser la CGF qu'à l'expiration de la 5èmeannée suivant la date du début d'exploitation de chaque mine. La valeur frontière à la base de laquelle on appliquait le taux de la CGF, était déterminé par le London Métal Exchange, qui déterminait également la quantité à fournir sur le marché mondial, pour chaque producteur.

EFFETS DU SYSTEME
Pour l'Etat :
Ce système était très intéressant pour l'État, car cela lui permettait d'avoir des revenus stables et réguliers. Par ailleurs, l'Etat bénéficiait de la garantie de non remboursement des sommes acquises. Ce système permettait à l'État de s'adapter aux évolutions du marché (la valeur frontière était déterminée par le cours de marché).

Pour l’entreprise :
Le seul avantage de ce système ne concernait que les Entreprises qui avaient signé la convention d'investissement. En effet, grâce à ce système, ces Entreprises ne payaient la CGF que 5 ans après le début d'exploitation. Autres modifications substantielles de la période : - En 1981, l'ordonnance-loi du 2 avril 1981 modifia la loi minière de 1967. Elle institua sans préjudice des dispositions du code de contribution, une redevance superficiaire annuelle au profit des communautés traditionnelles dont les droits de concession foncière ont été lésés, en tout ou partie, du fait de l'octroi des droits miniers. Cette ordonnance a permis aussi la constitution de provision pour la reconstruction des gisements, à condition que celle-ci soit employée dans les 2 années de sa constitution pour les travaux de prospection, de recherche, et de développement minier. Cette provision devait être inférieure ou égale à 15% du montant brut des ventes, sans pour autant excéder 50% du bénéfice imposable.
Après 2 ans de leur constitution, ces provisions devaient être employées automatiquement ou être réincorporées aux résultats de l'exercice suivant. - L'ordonnance-loi du 2 avril 1981 fut modifiée par celle du 5 novembre 1982. Cette dernière libéralisa l'exploitation artisanale et supprima le permis d'exploitation artisanale ; - L'ordonnance-loi n°82/039 du 5 novembre de 1982 fixa clairement les dispositions fiscales applicables aux comptoirs d'achat agréés, tandis qu’un arrêté départemental définissait les obligations fiscales des exploitations artisanales ; - L'ordonnance-loi n° 86-007 du 27 décembre 1986 réglementa le séjour et la circulation des étrangers dans les zones minières ; - En 1988, l'ordonnance-loi n° 88-032 du 29 septembre 1988 fixa la durée des droits exclusifs de reconnaissance et d'exploitation des ressources minérales à 5 ans, renouvelables deux fois pour la même durée. Mais à chaque renouvellement, le titulaire devait abandonner la moitié de la surface précédemment détenue.

Depuis le 17 mai 1997 (changement de régime politique) Après la chute du Président Mobutu, le droit minier a connu deux grandes évolutions. a) La période de 1997 à juillet 2002 - L'arrêté ministériel du 12 novembre 1998, a modifié le taux de l'impôt sur la superficie des concessions minières et d'hydrocarbures. Pour l'exploitation des mines, le taux a été fixé à 0,004 $ US par hectare de concession ; pour les concessions de recherche, le taux a été fixé à 0,02$ US par hectare ; - L'arrêté ministériel n° 001 du 10 février 1999 apporta une modification provisoire des droits de sortie du diamant et de l'or. Le taux fut fixé à 1,5% pour l'exploitation artisanale de diamant et de l'or, et à 3% pour la production industrielle desdits produits ; - L'arrêté ministériel n° 001 du 9 février 1999 fixa un régime de taxation unique applicable aux activités d'exploitation artisanale de l'or et du diamant (creuseurs et comptoirs d'achat). Cet arrêté avait également fixé les valeurs minimales d’achat pour les comptoirs agréés. b) Depuis juillet 2002 (le droit minier actuel) Le droit minier actuel est régi par l'ordonnance loi du 11 juillet 2002, qui a été complété par le décret d'application du 26 mars 2003 portant règlement minier. Les raisons qui ont conduit les nouvelles autorités à mettre en place un nouveau Code Minier sont principalement les suivantes : à la fin des années 90, le Congo qui comptait parmi les dix premiers producteurs mondiaux de certaines matières premières minérales telles que : le cobalt, le diamant, le cuivre, l'étain, le zinc, le tantale, l'or, avait disparu du rang des grands producteurs. D'après les rédacteurs de ce code, les raisons principales de ce déclin sont :  Le maintien d'un cadre légal peu attractif pour les investissements miniers.  L'insuffisance, sinon l'absence de travaux de recherches géologiques et minières.  Le désinvestissement dans le secteur minier ;  L'instabilité politique, exacerbée par des conflits ethniques et les guerres ;  La chute des cours de la plupart des métaux produits par le pays ;  La dégradation généralisée du cadre macro économique.

Depuis la signature des Accords de Sun City, le 2 avril 2003, et le retour des bailleurs de fonds, absents de RDC depuis plus de 10 ans, il a été suggéré une refonte rapide et en profondeur de l'Etat et des législations nationales sectorielles, en contrepartie de l'annulation de la majeure partie de la dette.

L'objectif de ces réformes serait la mise en valeur des richesses naturelles du pays, afin que les investissements directs étrangers (IDE) puissent servir de moteur à la relance de la croissance économique. C’est dans ce contexte qu'une loi minière mit en place le Code Minier de juillet 2002. Le décret n° 038/2003 du 26 mars 2003 portant règlement minier est venu compléter le Code Minier. (Voir n°spécial du Journal Officiel. 1 avril 2003)

Dans ces deux textes, on dénombre 941 articles, regroupés en 41 titres. Ces textes paraissent théoriques, trop nombreux et complexes. Cette complexité s’explique par la diversité des matières premières minérales du pays ; les types d’exploitation définis et enfin par la diversité des acteurs qui interviennent dans l’administration du Code Minier et dans l’activité minière elle-même. Il n’est donc pas inopportun de signaler, au sein d’une telle jungle juridique et administrative, les espaces improductifs, les sous-bois périlleux.

LACUNES ET INSUFFISANCES DU CODE MINIER CONGOLAIS

1. Les principales insuffisances  Faible contribution du secteur minier au budget de l’Etat Bien que le code soit qualifié d'incitateur, du fait du nombre élevé des investisseurs dans le secteur, l'économie nationale de la RDC ne voit pas encore la contribution significative de ce secteur dans le budget de l'Etat. On estime à ce jour la contribution du secteur minier au budget de l'Etat à environ 5%, moins important que celle du secteur pétrolier. Pourtant le consensus veut que les régimes fiscaux des opérations minières soient conçus de façon à répartir la rente entre l'investisseur et le pays dans lequel se trouvent les minerais : l’investisseur doit être indemnisé grâce à un taux de rendement pour le risque lié à l'investissement; et, le Gouvernement hôte doit être indemnisé pour l'exploitation de ses ressources non renouvelables.  Minimisation du secteur artisanal et du travail des enfants dans les mines Le secteur artisanal est très important et actif, surtout dans la partie Est de la RDC, malheureusement, ce secteur n'a pas été bien défini dans le Code Minier. En outre, la question des enfants dans les mines n'a pas été bien traité.  Pratique des conventions minières non prévues dans le code Le régime conventionnel encore en vigueur, constitue une des lacunes qu'il faut nécessairement pallier. L’existence de ce régime conventionnel crée un dualisme du système. Et, à moyen terme, cette situation risque de conduire à une multiplicité de systèmes juridique et fiscal minier ; car, chaque convention obéit à ses propres règles. Plus on a des conventions, plus on a des régimes juridiques et fiscaux.  L'absence d'ancrage des projets miniers dans les autres activités économiques du pays Le Code Minier ne favorise pas l'arrimage du projet minier à d'autres projets économiques, de sorte que le projet minier devienne la locomotive qui tire les autres projets économiques du pays, dans le cadre d'un développement global. En effet, il convient d'encourager les projets économiques, qui pourraient s'adosser au projet minier.

2. LES PRINCIPALES LACUNES
 Une place importante a été accordée à la rentabilité du projet minier. Le Code Minier Congolais actuel tend à promouvoir la rentabilité du projet minier, au détriment du développement national et du peuple congolais. Plusieurs exemples le montrent :
 La Redevance Minière très faible : 1. Pour le fer ou les métaux ferreux : 0,5%. 2. Pour les métaux non ferreux : 2,0% 3. Pour les métaux précieux : 2,5% 4. Pour les pierres précieuses : 4,0% 5. Pour les minéraux industriels, hydrocarbures : 1,0% 6. Pour les matériaux de construction d'usage courant : 0,0% Or, des études ont prouvé que les redevances minières faibles ne sont pas des critères essentiels sur les décisions d'investissement4.  Les droits d’entrée sont taxés à un taux préférentiel ;
 Avant la mise en exploitation effective de la mine, tous les biens et produits à vocation strictement minière importés par le titulaire, ses affiliés et sous traitants sont soumis à un droit d'entrée au taux de 2% ;
 A compter de la date du commencement effectif de l'exploitation minière, tous les biens et produits à vocation strictement minière importés par le titulaire, ses affiliés et sous traitants sont soumis à un droit d'entrée au taux de 5% ;
- Alors que les taux de droit commun sont : • 3% pour les produits à vocation sociale, intrants agricoles, matières premières industrielles, pièces de rechange, collections d'assemblage. • 3% pour tous les autres produits.
- Les droits de sortie n’existent pas. Les bénéfices dans les sociétés minières sont imposés à 30%, au lieu de 40% pour les autres activités.
- Affaiblissement du rôle de l'Etat Concernant l'Etat, le nouveau Code minier, à son titre I, chapitre 2, alinéa 1, tend à réduire considérablement son rôle.

C’est ainsi qu’on lit : «bien qu'assumant la mise en valeur des substances minérales par l'appel à l'initiative privée, l'Etat a essentiellement un rôle limité à la promotion et à la régulation du secteur minier » Les exemples qui illustrent cet affaiblissement de l'Etat sont nombreux : - La multiplication des acteurs et des percepteurs en dehors du Trésor public» - L'introduction d'une cadence de renfermement des délais, sans considération des réalités et des habitudes du pays et du terrain : réel problème quant à la légitimité même de l'Etat.

A cet égard, le cas le plus remarquable en est celui de l’article 45 du décret du 26 mars 2003 portant confirmation de la réservation du gisement, dont les droits miniers et des carrières .sont soumis à l'appel d'offres. Cet article déclare que « le ministre des Mines transmet au Président de la République, un projet de décret portant confirmation de la réservation du gisement en cause ». Si le Président ne signe pas le décret dans un délai de 30 jours, la confirmation de la réservation est réputée acquise ». Dans la hiérarchie des normes, et dans les règles du protocole, il n'appartient pas à un ministre d'imposer son point de vue au Président de la République, qui est élu par le Peuple, et qui est le garant de la Nation. Cette situation peut s'avérer dangereuse, si certains fonctionnaires mal intentionnés se livrent au stratagème de « dossiers égarés ».Dans ce cas, plusieurs autorisations et permis seront délivrés, sans vraie décision de l'autorité compétente. - Manque d'objectif de développement social des populations locales concernées par le projet.

Le Code Minier et son règlement d'application, restent totalement muets sur la situation sociale, la lutte contre la pauvreté des populations concernées par le projet minier. Cette responsabilité qui, jadis, était imposée aux sociétés minières, semble avoir été dévolue aux autorités locales décentralisées. En RDC, la mise en place timide de ces autorités ne pourra pas être opérationnelle avant plusieurs années. Or, l’article 242 du Code Minier, le seul sur 941, relatif aux infrastructures locales, prescrit que 25% de la redevance minière sont versés sur un compte désigné par l'administration de la Province où se trouve le projet et 15% sur un compte désigné par la Ville ou le Territoire dans le ressort duquel s'opère l'exploitation. Et l'alinéa 2 dudit article précise : « les fonds résultant de la répartition dont il est question à l'alinéa précédent, en faveur des entités administratives décentralisées sont affectés exclusivement à la réalisation des infrastructures de base d'intérêt communautaire ». Concernant le bien-être de la population, et les aspects sociaux, le seul du nouveau dispositif qui en traite est l’alinéa de l'article 452 du règlement minier consacré aux objectifs de l'élaboration du PGEP : «améliorer le bien- être des populations locales en mettant en œuvre des programmes de développement économique et social, et en prévoyant l'indemnisation des populations en cas de déplacement de leur lieu d'habitation ». Cet article n'a pas de caractère contraignant, et repose juste sur de bonnes déclarations d'intention des entreprises minières. On ne trouve rien sur la lutte contre la pauvreté ou l'amélioration des conditions de vie des autochtones.

3. QUELQUES ARTICLES COMPLEXES ET CONTRADICTOIRES

• L'OPTION SUR LES DISPOSITIONS FISCALES FAVORABLES EST DANGEREUSE L'article 222 du Code Minier, ainsi que l'article 510 du décret d'application disposent que «le titulaire, les sociétés affiliées, et les sous traitants peuvent se prévaloir de toute disposition fiscale ou douanière plus favorable à tout moment, sans autre forme de formalité. Toutefois, ils sont tenus de respecter l'entièreté de la législation ou la réglementation qui institue la mesure plus favorable, y compris les aspects moins favorables qui pourront accompagner les dispositions plus favorables. » Ces clauses qui permettent aux opérateurs miniers de se prévaloir des dispositions fiscales plus favorables, nous paraissent dangereuses dans la mesure où on risque de se retrouver avec différentes conditions fiscales pour le même type de contribuable; certains contribuables choisiront les nouvelles lois favorables et d’autres, non. Cette diversification du système d'imposition pour les contribuables de même catégorie, risque de rendre plus difficile le travail des Agents de l'Administration fiscale.

• CONTRADICTION ENTRE LE CODE MINIER ET LE DECRET D'APPLICATION L'article 220 al d) du Code Minier est libellé en ces termes : « sans préjudice des dispositions de l'article 234 al 3, le titulaire, les sociétés affiliées et les sous traitants sont soumis, dans le cadre de l'exercice des activités étrangères à leurs projets miniers, aux redevances et taxes rémunératoires qui contribuent aux frais de fonctionnement des Administrations publiques et des Services publics personnalisés.» Cependant, l’article 509 al 4 du décret d’application du Code Minier considère que : « …le titulaire, ses sociétés affiliées et ses sous traitants, sont exemptés de toutes redevances et taxes rémunératoires qui contribuent aux frais de fonctionnement des Administrations publiques et des Services publics personnalisés de tous niveaux, à l'exception de : - celles applicables à l'exportation des produits marchands, sous réserve des dispositions de l'article 234 du Code Minier telles qu'appliquées au présent décret ; - celles applicables à leurs activités autres que les activités minières en vertu du droit minier du titulaire ; - celles applicables aux activités minières assujetties au régime fiscal et douanier de droit commun… »

• CONTRADICTION PARMI CERTAINS ARTICLES DU CODE MINIER Selon l’article 234 al 1 du Code Minier « …le titulaire est totalement exonéré à la sortie, pour ses exportations en rapport avec le projet minier, de tous droits de douane et autres contributions, de quelque nature que ce soit.. » Et l'alinéa 3 du même article poursuit : « les redevances et frais en rémunération des services rendus à l'exportation des produits marchands ou des biens à l'exportation temporaire pour perfectionnement ne peuvent excéder 1% de leur valeur ». Il apparait donc une contradiction dans le même article, entre deux alinéas. En dehors de ces lacunes, insuffisances et contradictions, il existe de nombreuses revendications émanant de plusieurs acteurs, notamment, la Société civile, les ONG internationales pour les Droits de l'Homme, les acteurs économiques, les organismes financiers internationaux quant à la prise en compte de différentes nouvelles lois et de la Constitution. Dans le nouvel environnement « juridico administratif et social » actuel, la question majeure à trancher est : « faut-il faire une refonte complète du Code Minier et de son règlement d'application ? Ou alors, faudra-t-il se contenter de quelques retouches ciblées ? ».

II. REFONTE COMPLETE DU CODE OU SAUPOUDRAGE ? PISTES DE REFORME. A. Saupoudrage du Code Minier Monsieur Martin KABWELULU, Ministre des mines, a promis un toilettage systématique de cet important instrument de régulation de l'activité minière en RDC : «Nous allons déranger la forme du Code Minier, c'est-à-dire différentes structures du Code, II faut que le nouveau Code soit adapté à nos préoccupations». Au nombre de celles-ci : la gestion des titres, les droits miniers, la responsabilité sociale des entreprises minières, les obligations des intervenants, mériteront une profonde reformulation. Pour cette révision, une commission d’experts du Gouvernement est à pied d’œuvre. A travers les quelques sujets évoqués ci-haut on voit déjà que la révision du Code Minier est plutôt orientée vers une simple retouche ou encore un « saupoudrage ». La suite logique de ce processus, tel qu’envisagé par le ministre des mines, peut être deviné : les experts du Gouvernement proposeront quelques articles à réajuster à la société civile et aux opérateurs économiques afin que ces derniers donnent leur avis et ou amendement. Ainsi, la discussion sera limitée aux thèmes choisis par le Ministre des Mines. C’est pourquoi, nous préconisons que la meilleure méthode pour tenir compte des desiderata des uns et des autres, consiste à tout mettre à plat, à entendre les doléances de tous les acteurs, et ainsi en tenir compte pour une refonte fondamentale. B. Refonte complète du Code Minier En attendant le symposium accordé à notre optique, il nous parait utile d’esquisser les contours du débat fructueux, géniteur de ce futur CODE propice à l’émergence de la RDC. D’ores et déjà, les lecteurs internautes peuvent y apporter des compléments. Pour notre part, il nous est aisé de présenter notre méthodologie et des propositions : elles découlent tout naturellement de l’HISTORIQUE. L’ayant privilégiée comme outil de base de notre analyse, il nous suffit d’en synthétiser ci-après les idées-clés, les orientations évidentes. Si par d’autres travaux, une grille différente de critique est validée, il se peut alors que des innovations insoupçonnées viennent étoffer nos initiatives. Il s’agit particulièrement d’élaborer des contenus pertinents à chacun des thèmes que nous suggérons en vue du débat. Un spécialiste pourrait décrire les mécanismes d’une négociation gagnante ; un autre argumenterait sur une rémunération de l’Etat supérieure à 40%. Faudrait-il regrouper les Autochtones en coopérative, afin de les intégrer au capital d’une Minière s’installant sur leurs terres ? Du Chef de l’Etat ou du Parlement, lequel garantit le mieux l’orthodoxie des contrats miniers ? Pourquoi l’objet social d’une minière devrait- il englober, en plus, des champs d’activités non directement corrélés à cet objet ? Etc. Comme annoncé, la refonte complète du Code Minier, devra inéluctablement s’opérer en actualisant les articulations ci-dessous, outre celles que nous venons de susciter :

1. La mise en harmonie du Code Minier avec la Constitution de la République Démocratique du Congo, promulguée en 2006, en ce qui concerne l'organisation territoriale, la répartition des compétences entre le Gouvernement Central et les Gouvernements Provinciaux et le dépositaire du pouvoir réglementaire ;
2. la réforme du cadre organique du Ministère des Mines, qui a introduit de nouvelles Directions Techniques ;
3. la nécessité de mettre fin à la coexistence de deux régimes fiscaux et douaniers, l'un conventionnel et l'autre légal ;
4. les difficultés rencontrées sur terrain par les Services chargés de l'application du Code Minier ;
5. la nécessité de clarifier ou de mettre en cohérence la législation minière avec les textes régissant les autres secteurs de la vie nationale, en l’occurrence le Code Foncier et le Code Forestier ;
6. l'obligation d'harmoniser ce cadre légal et réglementaire avec les textes similaires des pays membres des organisations régionales et sous-régionales dont la RDC est membre (SADC, CIRGL, etc.) ;
7. l'introduction des dispositions respectant les engagements pris envers les organisations internationales (OHADA, OMC, etc.) ;
8. le gel des périmètres miniers et des substances minérales ;
9. la prise en compte réelle et effective de l'exploitation minière artisanale et du travail des enfants et des femmes dans l'exploitation minière artisanale ;
10. le niveau de participation de l’Etat Congolais dans le capital social des entreprises minières nouvellement créées ;
11. la responsabilité sociale des operateurs miniers ;
12. le rôle moteur des exploitations minières dans l'économie nationale ;
13. la prise en compte des infrastructures de base par les secteurs miniers ;
14. la revalorisation du rôle de l'État dans l'activité minière ;
15. la possibilité de création d'une holding minière pour gérer les actifs miniers de l'État et ses participations ;
16. la possibilité de révision de la clé de répartition de la redevance minière ;
17. la simplification des acteurs qui interviennent dans le secteur minier... Ainsi qu’on l’aura compris, ce travail est l’amorce d’une œuvre participative à venir, dans l’intérêt de la survie de notre Pays. Tout embryon doit croître, fortifié par des nutriments appropriés. A l’étape présente de sa croissance, nous caractérisons cet embryon par sa vocation qui est : « réformer le Code Minier Congolais ». Il convient de résumer ces caractéristiques avant et afin de les livrer à une perspicace cure de maturation chez nos lecteurs.

4. PISTES DE REFORME

1. Il faut simplifier le code miner qui comporte plus de 500 articles (avec son décret d’application) ; 2. Il faut réduire le nombre des acteurs qui interviennent dans l’activité. Simplifier également les procédures d’octroi des titres, en précisant le rôle de chaque organe et personne : ce qui nécessite un GUICHET UNIQUE ;
3. Il faut dynamiser la recherche. Contrairement aux recommandations des organismes internationaux, qui préconisent de laisser la recherche aux entreprises privées, nous pensons que ce domaine doit être une priorité pour l'État qui peut mettre en place des partenariats avec des organismes de recherche comme le BRGM. Les objectifs seront : • Intensification de la recherche ; • Transfert de technologies ; • Élaboration des cartes appropriées ; • Financement de l recherche par prélèvement dans les entreprises minières.
4. Il faut également créer un centre de formation pour les activités minières ;
5. Mettre en place une holding minière de l’Etat.

Jivet NDELA KUBOKOSO
Docteur en Droit Professeur d’Université
Avocat.
Blocs : jivet-ndela.blocspot.com

Nouvelle specialisation: specialiste en Droit ohada

grace à la formation des formateurs de l'OHADA organisé par l'ERSUMA sous le financement de la RDC et de la Banque Mondiale, formation qui s'est déroulée à Poerto novo du 5 au 23 décembre 2011, eh bien, je viens de rejouter une nouvelle corde à mon arc à savoir spécialisation en DROIT OHADA.

cette niouvelle spécialisation me donne plus de sérénité et d'efficacité pour augmenté mon offre de compétence, compte tenu du fait que la RDC est entrain de déposer les instruments de ratification de la convention OHADA.

liste des participants a la fiormation des formateurs ohada

Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
Organization for the Harmonization of Bisiness Law in Africa
Organizacion parala Armonizacion en Africa de la legislation Empresarial
Organização para a Harmonização em Africa do Direiton dos Negocios

ECOLE REGIONALE SUPERIEURE
DE LA MAGISTRATURE (ERSUMA)


Financement Union Européenne et Banque Mondiale

FORMATION DES FORMATEURS DE LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO (RDC) AU DROIT OHADA

du 05 au 23 décembre 2011

FORMATEURS

PAYS NOM ET PRENOMS FONCTION

BENIN

PR. DJOGBENOU JOSEPH Professeurs Agrégé des Facultés de Droit, Droit Privé et Sciences Criminelles, Avocats

M. MIGAN D. Christian Maître de conférences, Experts-Comptable, commissaire aux comptes, commission de Normalisation Comptable de l’OHADA

M. AZANDOSSESSI Thomas Directeur du Centre National de Formation Comptable

Me DOSSA Raymond Avocat au Barreau, Professeur à l’ENAM

BURKINA FASO

Pr. Filiga Michel SAWADOGO Agrégé des Facultés de Droit Professeur Titulaire à l’Université de Ouagadougou

M. BONZI Birika Jean Claude Magistrat, conseiller à la cour de Cassation, Président de la commission d’instruction de la Haute Cour de Justice

CAMEROUN

Pr. MODI KOKO BEBEY Henri Agrégé des Facultés Françaises de Droit, Doyen de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Douala
Pr. KALIEU ELONGO Yvette Université de Dschang
Pr. AKAM AKAM André Agrégé des Facultés Françaises de Droit, Doyen de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Ngadounéré
Pr. Victor Emmanuel BOKALLI Agrégé des Facultés de Droit, Professeur Titulaire à l’Université de Yaoundé
Pr. Jean GATSI Agrégé des Facultés de Droit, Avocat Professeur Titulaire à l’Université de Douala

COTE D’IVOIRE

Me AKA Narcisse Avocat, Président de l’Institut de Droit Communautaire (IDC)

GABON

Pr. JAMES Jean-Claude Professeur de Droit Privé à l’Université Omar Bongo de Libreville, Assesseur chargé de la Pédagogie

SENEGAL

Pr. DIOUF Ndiaw Professeur Titulaire, Agrégé des Facultés de Droit, Doyen de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Cheick Anta DIOP de Dakar (Sénégal)

TCHAD

M. BELIBI Joseph Magistrat Hors Hiérarchie, Premier, Avocat Général près la Cour Suprême

TOGO

Pr. SANTOS Akuété Pedro Professeur Agrégé des Facultés de Droit, Doyen de la Faculté de Droit de l’Université de Lomé


FORMATION DES FORMATEURS DE LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO (RDC) AU DROIT OHADA

du 05 au 23 décembre 2011

PROFESSEURS D’UNIVERSITE

NUMERO D’ORDRE NOM ET PRENOMS FONCTION SIGNATURES

1 Pr. KATCHUNGA Kanefu Unikin, UOB, UNIGOM
Université de Butembo, Université de Bunia et ULPGL
2 Pr. KWAMBAMBA Bala Toussaint UPC, UCC, UNIBAND
3 NDELA KUBOKOSO Unikin, UPC


CHEFS DE TRAVAUX ET ASSISTANTS

NUMERO D’ORDRE NOM ET PRENOMS FONCTION SIGNATURES
4 CT. AMISI Herady Université de Kinshasa,
5 CT. ENGWANDA Adjuba Wickler Université Protestante au Congo
6 CT.KAHISHA Mumeneka UPC
7 ASS . KIZUNGU Loochi UOB /AVOCAT
8 CT.LOBO Kwete André UPC, ULK
9 CT.MPEMBI Lema Université Kongo
10 Mr . MUVOVA Assistant / Université de Kinshasa

MAGISTRATS

NUMERO D’ORDRE NOM ET PRENOMS FONCTION SIGNATURES
11 Mme BAJANA NGOYA Juge de Grande Instance (Ressort CA /Gombe)
12 Mme BAKWAMPONGA BAHATI Mado Juge de Grande Instance (Ressort CA /Mbuji Mayi)
13 Mme BALIFA LEKELE Odette Juge de Grande Instance (Ressort CA /Gombe)
14 Mr. BOKANGA Mabondo Conseiller à la Cour d’Appel de Matadi
15 KALUMBA ILUNGA Christian Juge de Grande Instance de Kinshasa
16 Mme IBALA Yama 1er Substitut du Procureur au PGI/ Matete
17 Mr. ILUNGA NTANDA Paulin Conseiller à la Cour d’Appel de Lubumbashi
18 Mr. KASHAMA NGOIE Serge Conseiller à la Cour d’Appel de Kananga
19
Mr. KAZADI Mfwamba Juge de Grande Instance (Ressort CA /Bandundu)
20 Mme KIALA LEMBO Cécile Substitut du Procureur Général, Chargée de la formation, Service de documentation et d’Etude, Kinshasa
21 Mme KITETE Losamba Juge du Tribunal de Commerce/Gombe
22 Mr. MAYANGO LUZIMBU Aimé Président du TGI 2ème Secrétaire Rapporteur du Secrétariat Permanent du Conseil supérieur de la Magistrature
23 Mr. MUGANZA Muyumba Juge de Grande Instance (Ressort CA /Lubumbashi/Kinshasa)
24 Mme MUJINGA BIMANSHA Marié Josée Conseiller à la Cour d’Appel de Kinshasa /Gombe Kinshasa)
25 Mr. NZEWE Gboguda S.Roger Conseiller à la Cour d’Appel de Mbuji-Mayi
26 Mr. OSENGE Munkole Président du Tribunal de Grande Instance (Ressort CA/Kindu)
27 Mr. SONGAMBELE Nyembo Président du Tribunal de Grande Instance (Ressort CA/Gemena)
28 Mme SUMBU OHEMBA Annie Substitut du Procureur Général (Ressort CA/Matete)
29 Mr. TSHIBANG MUSANS Florent Président du Tribunal de Grande Instance (Ressort CA/Bukavu)
30 Mr. YAATO BASOSILA Guy Bernard Juge de Grande Instance (Ressort CA /Matadi)
GREFFIERS

NUMERO D’ORDRE NOM ET PRENOMS FONCTION SIGNATURES
31 Mr. AUNDJIA ASIA WA Bosolo Cour d’Appel de Kinshasa /Gombe
32 Mr. LUKERE LUMAE Tribunal de Grande Instance de Kinshasa /N’djili
33 Mr. LUNKEBA Nzolakanda Tribunal de Grande Instance de Kinshasa /Kalamu
34 Mr. MBONGA KINKELA Tribunal de Grande Instance de Kinshasa /Gombe
35 Mr. MUBENGA Kalala Tribunal de Grande Instance de Kinshasa /Matete


HUISSIERS

NUMERO D’ORDRE NOM ET PRENOMS FONCTION SIGNATURES
36 Mr. KATENDE NKASHAMA Cour d’Appel de Kinshasa /Gombe
37 Mr. KOMESHA Wa Komesha Tribunal de Grande Instance de Kinshasa /Matete
38 Mr. MUTOMBO Yatombo Tribunal de Grande Instance de Kinshasa /Matete
39 Mr. OKITO Wetshomba Tribunal de Grande Instance de Kinshasa /Gombe

AVOCATS

NUMERO D’ORDRE NOM ET PRENOMS FONCTION SIGNATURES
4O Me BABONGENO Urbain Barreau de Kinshasa /Matete
41 Me BONGO KOMBETO Barreau de Kinshasa /Gombe
42 Me DIASIVI TUZOLANA Nanan Barreau de Kinshasa /Matete
43 Me EFOMI BONGAWALANGA Clarisse Barreau de Kinshasa /Gombe
44 Me EWOKE MPETSHI Déesse Barreau de Kinshasa /Matete
45 Me ILUNGA LUBUMBASHI Expert National OHADA, Avocat Kinshasa
46 Me KILEMBOKOLO Nadine Barreau de Kinshasa /Gombe
47 Me LUHAKA EKESSA Marie-jeanne Doyenne du Barreau de Kinshasa /Gombe

48 Me MANGA Safi Jeanne Barreau de Kinshasa /Matete
49 Me MBAYO KIHANZULA Vital Barreau de Lubumbashi
50 Me M’VUMBI BAVUKUA Lydie Barreau de Kinshasa /Matete
51 Me NSIMIRE MUZIGIRWA Elodie Avocate Barreau de Kinshasa /Matete
52 Me TSHIBANDA MULUNDA Christian Avocate Barreau de Kinshasa /Gombe
MEMBRES DE L’ADMINISTRATION D’UNE REGIE FINANCIERE

NUMERO D’ORDRE NOM ET PRENOMS FONCTION SIGNATURES

53
Mr. LEPRIYA Mick’oole Bonzale
Chef de travaux

OHADA RDC Formation des formateurs OHADA à Porto Novo (Benin)

SYNTHESE



RAPPORT GENERAL DE LA FORMATION DES FORMATEURS DE LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE

DU CONGO AU DROIT OHADA



DU 05 AU 23 Décembre 2011


Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature
« ERSUMA »


Porto Novo (Bénin)


SYNTHESE


RAPPORT GENERAL DE LA FORMATION DES FORMATEURS DE LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO AU DROIT OHADA


Il s’est tenu à Porto-Novo, au Bénin, du 5 au 23 décembre 2011 la formation des Formateurs de la République Démocratique au Congo au Droit OHADA organisée par l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) sur financement du Gouvernement de la République Démocratique du Congo, avec l’appui de la Banque Mondiale et de l’Union Européenne.

L’objectif de cette formation était particulièrement de permettre à la République Démocratique du Congo de se doter, dans un temps limité, d’une expertise technique et d’un réservoir des professionnels des milieux judiciaire et universitaire en capacité de transfert de savoir - faire et de compétences.

Une cinquantaine de participants Congolais sélectionnés par la Commission Nationale OHADA de la République Démocratique du Congo, dont trois Professeurs d’Universités, sept Chefs de Travaux et Assistants d’Universités, dix-neuf Magistrats, neuf greffiers et Huissiers de justice, treize Avocats et un cadre de l’Administration fiscale ont ainsi bénéficié de cette activité de renforcement de capacités qui, il faut le dire, participe à tous les travaux de sensibilisation et de formation mis en œuvre par l’OHADA pour accompagner les autorités de la République Démocratique du Congo vers la ratification effective du traité OHADA.

D’une manière générale, la formation étalée sur vingt jours a connu trois temps-forts tout au long de son cours.



Le premier a été la cérémonie d’ouverture intervenue le 5 décembre 2011 et présidée par Monsieur le Directeur Général de l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature, le Docteur ONANA ETOUNDI Félix.

Dans son allocution de circonstance, ce dernier a, après s’être réjoui de la tenue des présentes assises de formation, preuve de l’intérêt manifeste qu’accordent les Etats africains au processus d’harmonisation du droit des affaires entrepris depuis 1993 par l’OHADA, rappelé brièvement la genèse de l’OHADA ressentie par les Etats concernés comme la réponse appropriée à la problématique de l’insécurité juridique et judiciaire tant décriée par les investisseurs au regard, entre autres, de la multiplicité et de l’inégale application des textes juridiques ainsi que de la formation insuffisante du personnel judiciaire.

C’était ainsi l’occasion pour lui d’indiquer que la République Démocratique du Congo, ce géant de l’Afrique Subsaharienne ne pouvait rester en marge du vent de la mondialisation du droit, particulièrement marqué en Afrique par l’harmonisation du droit des affaires.

Circonscrivant le cadre de la présente formation, le Docteur ONANA ETOUNDI Félix a relevé que celle-ci s’inscrit dans la mise en œuvre du programme d’aide au commerce en République Démocratique du Congo dont il ne reste plus que le dépôt des instruments de ratification dans son processus d’adhésion à l’OHADA, avec comme objectif spécifique que le droit OHADA soit appliqué par les Magistrats dans les litiges commerciaux, enseigné à l’Université, sensibilisé auprès des opérateurs économiques et pris en compte dans la vérification des comptes par les Inspecteurs des Impôts.

Pour clore son allocution, Monsieur le Directeur Général a déclaré que son institution, à savoir l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature, accorde une grande importance à la présente formation, dans la mesure où les Formateurs qui en sortiront bien formés en droit moderne des affaires en Afrique qu’est l’OHADA sont appelés à être les mandataires valables et compétents de ladite institution dans le relai de ses activités de formation et de recherche en droit OHADA en République Démocratique du Congo.

Le deuxième temps fort de la formation a été l’ensemble de modules de formation prévus au programme et dispensés avec une maitrise épatante par les Formateurs sélectionnés.
En effet, regroupé autour de dix principaux thèmes, le droit OHADA a fait l’objet de différentes communications assurées par des personnes expertes.

Le premier thème abordé le jour de l’ouverture de la formation, soit le 05 décembre courant a porté sur « L’introduction générale au droit OHADA : Aspects institutionnels ».
Il a été présenté par le Professeur SAWADOGO Filiga Michel, Professeur Titulaire, Agrégé des Facultés de droit à l’Université de Ouagadougou (Burkina Faso).

Le Formateur a, entre autres, explicité les objectifs majeurs poursuivis par l’OHADA, brossé le processus d’adoption du Traité OHADA et de l’élaboration des Actes Uniformes et décrit les différents organes de l’OHADA que sont la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement, le Conseil des Ministres, le Secrétariat Permanent, l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature et la Cour commune de Justice et d’Arbitrage.

Il n’a pas manqué d’aborder quelques questions techniques que soulève l’application du droit OHADA, notamment l’entrée en vigueur et la portée abrogatoire des Actes Uniformes.

Il a conclu son exposé en indiquant quelques perspectives sur l’évolution de ce droit moderne des affaires en Afrique qu’est l’OHADA.

Le Professeur SAWADOGO Filiga Michel a poursuivi la dispensation de la matière en abordant, le 06 décembre 2011, le deuxième thème prévu relatif aux « Aspects matériels du droit OHADA » que représentent les Actes Uniformes.

Ce module a permis de baliser le chemin, mieux d’annoncer sommairement la substance des matières contenues dans les thèmes suivants, correspondant aux différents Actes Uniformes jusque-là adoptés par l’OHADA.

C’est ainsi que les Participants ont eu l’opportunité de noter que depuis sa création matérialisée par la signature à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993, l’OHADA a déjà secrété neuf Actes Uniformes, dont :

- trois adoptés à Cotonou le 17 avril 1997. Il s’agit de :
- l’Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général (AUDCG),
- l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement
d’Intérêt Economique (AUDSC)
- l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés (AUS),
Il a été signalé à propos de ces Actes Uniformes que l’Acte Uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) et l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés (AUS) ont fait l’objet de révision le 15 décembre 2010 à Lomé (Togo).

- deux adoptés à Libreville le 10 avril 1998, à savoir :
- l’Acte Uniforme portant Organisation des procédures simplifiées de recouvrement
et des voies d’exécution (AUPSRVE) et ;
- l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif (AUPC).

- un adopté le 11 mars 1999 à Ouagadougou : l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUDA) ;

- un adopté le 24 mars 2000 : l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises sise dans les Etats Parties au Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (AUOHC) ;

- un adopté à Yaoundé le 24 mars 2003 : l’Acte Uniforme relatif aux contrats de transport des marchandises par route (AUCTMR) ;

- un tout dernier adopté à Lomé le 15 décembre 2010 : l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés coopératives (AUDSCOOP).

Le troisième thème a porté sur l’Acte Uniforme sur le droit des transports des marchandises par route adopté le 22 mars à Yaoundé. La communication y relative a été assurée le mercredi 7 décembre 2011 par le Professeur BOKALLI Victoire Emmanuel, Doyen de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Yaoundé II.

Elle a été axée sur trois points principaux à savoir :
1. la formation du contrat ;
2. l’exécution du contrat et
3. le régime du contentieux.

Quant au quatrième thème relatif à l’Acte Uniforme sur le droit comptable et le plan comptable OHADA, il a été conjointement animé le jeudi 08 décembre 2011 par Messieurs MIGAN Christian, Président de la Commission de Normalisation Comptable OHADA et AZANDOSSESI Thomas, Directeur du CENAFOC (Benin).

Ce module de formation visait à la fois un objectif général, à savoir améliorer le niveau de connaissance des participants sur l’Acte Uniforme sur le Droit Comptable et le Plan Comptable OHADA, et des objectifs spécifiques focalisés sur la trilogie du savoir en droit comptable.

Il s’agit d’abord du savoir en général (notamment connaitre les dispositions générales du droit comptables OHADA, connaitre le structure des états financiers de synthèse, former en retour les Magistrats de la République Démocratique du Congo sur le droit comptable et le Plan comptable OHADA…).

Il s’agit ensuite du savoir-faire (assurer une bonne tenue des documents comptables obligatoires, etc.).

Il s’agit enfin du savoir-être (s’approprier de l’Acte Uniforme sur le droit comptable OHADA, adopter des comportements de bonnes pratiques des dispositions du droit comptable OHADA. etc.).

Ce module a permis aux participants de noter les livres comptables et autres supports dont la tenue est obligatoire pour les commerçants. Il s’agit de :
1. le Livre-Journal,
2. le Grand livre,
3. la Balance générale des comptes,
4. le Livre d’inventaire.

Il leur a permis également de comprendre les grands principes comptables consacrés dans l’Acte Uniforme sous examen que sont :
1. Le principe de prudence,
2. Le principe de permanence des méthodes,
3. Le principe de spécialisation des exercices,
4. Le principe de transparence,
5. Le principe de la continuité de l’exploitation,
6. Le principe du cout historique,
7. Le principe de l’intangibilité du bilan,
8. Le principe de l’importance significative et,
9. Le principe de la prééminence.

A la fin du module, ces principes ont fait l’objet d’un exercice pratique de contrôle d’assimilation de la matière.

Le cinquième thème portant sur l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général tel que réglementé par l’Acte Uniforme du 17 avril 1999 relatif au droit commercial général, révisé à Lomé (Togo) le 15 décembre 2010 a été présenté au cours des journées des 9 et 10 décembre 2011 conjointement par le Professeur JAMES Jean –Claude, Agrégé des Facultés de droit de l’Université Omar BONGO de Libreville (Gabon) et Maitre DOSSA Raymond, Avocat au Barreau de Cotonou.

L’exposé y relatif a été focalisé sur les points ci-après :
1. l’accès à la profession commerciale et l’exercice de cette dernière,
2. le Registre de Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM),
3. le fonds de commerce,
4. la vente commerciale et
5. le bail commercial (faute de temps, le dernier point n’a pas été exploité par les formateurs).

L’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUDA) adopté le 11 mars 1999 a constitué le sixième thème de la formation co-animée les 12 et 13 décembre 2011 par Monsieur BELIBI Joseph, Magistrat Hors Hiérarchie et Juge à la Cour de Justice de la CEMAC et Maitre Narcisse AKA, Avocat au Barreau de Cote d’Ivoire, Président de l’Institut de Droit Communautaire, Ancien Juriste à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage OHADA.

L’exposé a été articulé sur neuf points, à savoir :
1. Les généralités sur l’arbitrage,
2. L’arbitrage OHADA,
3. L’arbitrage CCJA,
4. La convention d’arbitrage,
5. L’instance arbitrale,
6. Les procédures post-arbitrales,
7. Le rôle du Juge étatique dans la procédure d’arbitrage.

Le septième thème abordé les 14 et 15 décembre courant a été consacré à l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, adopté 17 avril 1997 à Cotonou tel que révisé le 15 décembre 2010 à Lomé.

La formation y relative a été conjointement assurée par Madame la Professeur Yvette KALIEU ELONGO, Agrégée des Facultés de droit et Maître de conférence à la Faculté des sciences juridiques et politiques de l’Université de Dschang (Cameroun) et Monsieur le Professeur Jean GATSI, Agrégé des Facultés, Faculté des sciences juridiques et politiques de l’Université de Douala ( Cameroun).
Ces Formateurs ont subdivisé la matière en trois modules à savoir :
1. Les suretés personnelles (comprenant le cautionnement et la garantie autonome),
2. Les suretés mobilières (englobant le gage des meubles corporels, le nantissement des meubles incorporels, les propriétés-suretés, le droit de rétention et les privilèges)
3. Les suretés immobilières (constituées des hypothèques)

Le huitième thème abordé les 16 et 17 décembre courant était relatif à l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) adopté à Libreville le 10 avril 1998.

Animé conjointement par Monsieur Joseph DJOGBENOU, Professeur Agrégé et Avocat et Monsieur Jean Claude BONZI Birika, Conseiller à la Cour de cassation, Président de la Commission d’instruction de la Haute de justice du Burkina Faso, il a été subdivisé en deux parties respectivement consacrées aux procédures simplifiées de recouvrement constituées de l’injonction de payer, l’injonction de délivrer et l’injonction de restituer d’une part et à la procédure d’exécution forcée d’autre part.
Ils en en ont indiqué les conditions de mise en œuvre, la procédure ainsi que les effets.

Le neuvième thème examiné au cours des journées du 19 et 20 décembre 2011 a porté sur l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif adopté à Libreville le 10 avril 1998.
Il a été co-animée par le Professeur AKAM AKAM André, Doyen de la Faculté de droit de l’Université de Gaoundéré au Cameroun et le Professeur Ndiaw DIOUF, Doyen de la Faculté de droit de l’Université Cheik Anta DIOP au Sénégal qui ont étalé cette matière sur les point ci-après :

1. Le règlement préventif,
2. Le redressement judiciaire et la liquidation des biens,
3. Les solutions du redressement judiciaire et de la liquidation des biens.

Chacune de ces procédures a été analysée au regard de son champ d’application, de ses conditions d’ouverture et des règles procédurales y afférentes.

Le dixième et dernier thème de la formation abordé au cours des journées de 20 et 21 décembre 2011 a été consacré à l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique adopté à Cotonou le 17 avril 1997.

Il a été co-animé par le Professeur SANTOS Akuete Pedro, Doyen de la Faculté de Droit de l’Université de Lomé (Togo) conjointement avec le Professeur Ndiaw DIOUF, Doyen de la Faculté de droit de l’Université Cheick Anta Diop (Sénégal).

Les Formateurs ont réparti la matière en deux parties consacrées respectivement aux règles communes à toutes les sociétés (constitution, organisation, fonctionnement et dissolution) d’une part et aux règles spécifiques de chaque type de société d’autre part ( la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société à responsabilité limitée, la société anonyme, la société en participation, la société de fait, le groupement d’intérêt économique.
Le dernier temps fort de la présente session de formation se rapporte aux divers échanges qui ont émaillé les communications magistrales des Formateurs.

En effet, Jugées fort intéressantes, toutes les matières dispensées ont suscité une flopée de pertinentes interventions la part des participants en vue soit d’obtenir des éclaircissements sur les zones d’ombre, soit d’apporter des contributions sur les questions évoquées, soit encore d’opiner sur des questions à controverse.

Ci-dessous les plus brûlantes de ces interventions regroupées selon les thèmes correspondants :

A. Sur l’introduction générale :

1. Le caractère régional du droit OHADA d’inspiration romano-germanique et la problématique de son ouverture aux Etats ayant un système juridique d’autres obédiences, notamment d’obédience anglo-saxonne ;
2. la portée du caractère abrogatoire des Actes Uniformes ;
3. l’impact économique et social de l’OHADA dans les Etats où le Traité est déjà d’application ;
4. l’exercice du ministère d’avocat à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ;
5. l’incidence de la convention d’arbitrage sur la compétence du juge national ;
6. les éléments distinctifs entre les règlements et les décisions de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ;
7. les raisons de la non réglementation des transports des marchandises autres que par route ;
8. la problématique du droit de réserve reconnu aux Etats en matière de Traité au regard du droit OHADA etc.


B. Sur l’Acte Uniforme sur le droit du transport de marchandises par route :

1. L’incidence de la faute d’un commissionnaire ou transitaire sur la responsabilité du transporteur routier;
2. Les éléments distinctifs entre un commissionnaire et un transitaire ;
3. La portée du concept « marchandises dangereuses » ;
4. La détermination du caractère du contrat de transport des marchandises par route : contrat consensuel ou contrat réel ?
5. La nature de la réclamation préalable à toute action en responsabilité ;
6. Le fondement de la prescription annale et de la prescription triennale de l’action en responsabilité etc.

C. Sur l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général :

1. l’état de la problématique de la capacité de la femme à exercer le commerce en droit OHADA ;
2. le critère de la commercialité des actes ;
3. le statut de l’entreprenant ;
4. la prescription de l’action née de l’acte de commerce mixte ;
5. les modalités d’inscription du couple commerçant dans le RCCM ;
6. la nature juridique du fonds de commerce : est-ce un meuble ou immeuble ? un bien corporel ou incorporel ?
7. la solidarité entre le bailleur et le locataire du fonds de commerce avant sa publication ;
8. la sanction d’une immatriculation non suivie de l’exercice effectif des actes de commerce ;
9. l’incidence de la découverte hors de délai des vices cachés sur l’obligation de garantie ;
10. la compréhension et l’appréciation de la notion du délai raisonnable etc.

D. Sur l’Acte Uniforme portant sur le droit de l’Arbitrage :

1. la détermination des éléments distinctifs entre la convention d’arbitrage et la clause compromissoire,
2. le régime des exceptions en matière d’arbitrage,
3. les modalités de désignation des arbitres à la CCJA,
4. le rôle du juge étatique dans la procédure d’arbitrage et la question de sa compétence,
5. la responsabilité des arbitres face aux immunités, etc.

E. Sur l’Acte Uniforme portant sur le droit des sûretés :

1. la portée de l’expression « ordre du débiteur » utilisée par le législateur OHADA,
2. l’incidence des régimes matrimoniaux sur les suretés,
3. la sécurité juridique du patrimoine du débiteur face à l’attribution conventionnelle,
4. l’étendue des pouvoirs du juge en matière d’hypothèque judiciaire,
5. les rapprochements entre le droit de rétention et l’exception d’inexécution,
6. la charge des risques en cas de perte ou de détérioration de la chose retenue,
7. la jouissance du droit aux fruits de la chose gagée.
8. l’étendue de l’obligation d’inscription des suretés au RCCM,
9. la distinction fondamentale entre la garantie et la contre garantie autonomes,
10.la place du droit étatique dans la réglementation des suretés au regard de l’Acte Uniforme etc.

F. Sur l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution.


1. la portée de l’article 156 de l’Acte Uniforme par rapport aux déclarations rectificatives du tiers saisi,
2. l’action du créancier en cas de non paiement par le tiers saisi,
3. la nature juridique de l’action du tiers saisi en cas de paiement au-delà des montants dus,
4. la jouissance des fruits produits par le bien saisi,
5. les immunités d’exécution,
6. l’étendue de la saisie opérée dans une banque,
7. la coexistence des procédures simplifiées avec la procédure de redressement judiciaire,
8. la possibilité pour le juge d’ordonner le retrait des biens du débiteur donnés en gage sans dépossession,
9. l’ignorance par l’Acte Uniforme de la notion d’ébranlement du crédit,
10.les conditions et l’étendue de la responsabilité de l’expert,
11.la problématique de la liberté de choix des créances reconnue au débiteur dans la procédure de règlement préventif,
12. les modalités de mise en œuvre de la faillite internationale,
13. les modalités et les conditions de déclenchement de la procédure d’alerte, etc.

G. Sur l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et le Groupement d’intérêt économique.

1. L’indication des critères de détermination de la nationalité d’une société commerciale,
2. L’incidence de la faute détachable des dirigeants sociaux sur la situation des tiers,
3. L’existence ou non d’un régime particulier des actes momentanés dans l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE,
4. Le régime de rachat des parts sociales en droit OHADA,
5. L’intérêt de l’institutionnalisation de la société en participation en droit OHADA,
6. La problématique du droit de veto en droit OHADA,
7. Les avantages présentés par la société en nom collectif pour les sociétés familiales ou les sociétés entre époux,
8. La problématique de l’existence des sociétés en participation au regard de la fraude fiscale d’une part et du blanchiment d’argent d’autre part,
9. le régime de mutation du statut d’un associé en commandite simple à celui d’un associé commanditaire

Par ailleurs, soucieuse d’assurer aux participants une bonne restitution de la formation reçue, l’ERSUMA a prévu en plus des matières proprement dites, un module spécial sur la méthodologie à la restitution des connaissances acquises.
Ce bref module a été animé par le Professeur BODI KOKO BEBEY Henri et a consisté en un panier de conseils théoriques et pratiques à observer dans cette matière.


CONCLUSION

Après avoir suivi de manière active tous les modules prévus, les participants se réjouissent de la qualité de la formation reçue de la crème africaine du Droit OHADA représentée par les différents Formateurs qui se sont succédés à la tribune de l’ERSUMA composée d’Eminents Professeurs d’Universités, de Hauts Magistrats au sein des juridictions nationales et communautaires, de brillants Avocats et Experts Comptables.

Aussi estiment-ils sans ambages que les objectifs poursuivis par la présente formation des Formateurs ont été atteints en ce qu’ils ont désormais une idée précise sur :
1. le contenu et la portée des différents Actes Uniformes,
2. les difficultés d’application du droit OHADA en ce qui concerne les textes uniformes abordés,
3. les solutions certaines en jurisprudence et en doctrine,
4. les controverses jurisprudentielles et doctrinales avec les forces et les faiblesses de chacune des prises de position,
5. les pistes des solutions sur des sujets toujours en débats.

Par ailleurs, il n’est pas anodin de mentionner que tous les Formateurs ont été extraordinairement émerveillés par l’assiduité et l’intérêt dont ont fait montre les Participants ainsi que par la pertinence de leurs interventions tout au long de la formation au point que bon nombre d’entre eux, surpris du fait que sans être encore de plein pieds dans l’OHADA, les juristes Congolais avaient déjà des connaissances assez suffisantes du OHADA, ne se sont pas retenus de l’exprimer de vive voix.
Ils ont de ce fait manifesté leur credo qu’avec le dépôt des instruments de ratification appelé de tous les vœux, l’entrée de la République Démocratique du Congo, ce sous continent et géant d’Afrique dans l’espace OHADA s’accompagnera d’un apport significatif en ressources multiformes pour un essor fulgurant du droit communautaire OHADA.

Les Participants saisissent cette opportunité pour exprimer toute leur gratitude à l’endroit du Gouvernement de la République Démocratique du Congo ainsi que ses Partenaires financiers dont l’Union européenne et la Banque Mondiale pour le financement de cette session de formation, ils remercient de tout cœur les autorités et le personnel de l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature pour l’organisation matérielle de cette formation dans ce beau cadre, pour leurs accueil et encadrement.


Ainsi fait à Porto Novo, le 23 décembre 2011.

LES PARTICIPANTS.

une jument et son poulin

ils sont tronion

LEGITIMITE DES NEGOCIATEURS DES CONTRATS MINIERS EN RDC

En octobre 2007 se sont achevés les travaux d’une commission ministérielle chargée d’examiner les contrats miniers signés entre les entreprises privées et l’Etat congolais ou les entreprises publiques.

Cette Commission a passé au crible plus de 60 contrats pour les répartir en trois catégories :

- « A » indiquant les contrats valides et n’ayant pas besoin d’être
renégociés,
- « B » les contrats devant être renégociés, et
- « C » ceux qui devraient être annulés.

Les résultats des travaux de la Commission, divulgués à la presse à la fin du mois d’octobre dernier, indiquaient qu’aucun des contrats examinés n’était valide dans son état actuel ; tous ont été classés dans les catégories B ou C.

Il est maintenant question de la renégociation desdits contrats.

La vraie question qui se pose actuellement, est seule de savoir :

QUI VA RENEGOCIER CES CONTRATS ET SUR QUELLE BASE JURIDIQUE CES RENEGOCIATIONS DOIVENT ELLES SE DEROULER ?

Certaines sources indiquent que la renégociation sera menée par les entreprises minières elles mêmes.

D’autres précisent qu’une commission « ad hoc » sera créée et sera composée des représentants de différents ministères, les représentants du 1er ministre, et du Président de la République.

Toutefois, le ministre des mines a précisé qu’il a été mis en place un panel dirigé par le ministre d'Etat en charge de l'Agriculture, en sa qualité de président de la commission économique et technique du gouvernement.

Ce panel comprend le ministre des Mines et son vice, ceux des Finances, du Budget et du Portefeuille ; le ministre d'Etat près le président de la République et le ministre près le Premier ministre.

Cette dernière compositions montre bien l’intérêt que le gouvernement ou du moins « L’Etat Congolais » porte sur cette question.

Tout observateur sensé remarquera qu’il s’est crée une situation « inédite » sur cette question de contrats miniers.
Et compte tenu de différentes pressions et déclarations, cette situation s’est glissée lentement vers une véritable « Cacophonie » dont les contours juridiques ne sont pas clairement définis.

Afin de chercher les bases légales et juridiques sur lesquelles les négociateurs de ces contrats miniers pourront asseoir leur légitimité, nous allons d’abord rechercher « cette légitimité » dans le code minier qui est censé encadré l’activité minière, ensuite nous examinerons le droit commun et la pratique en la matière.

I QUE DIT LE CODE MINIER SUR LA QUESTION

Le code minier ne prévoit rien sur les contrats miniers c.à.d. que l’ancien code minier prévoyait un régime particulier appelé « régime conventionnel ».

Etrangement, cet ancien régime conventionnel a été supprimé par le nouveau code minier.

Toutefois, il est prévu un certain nombre d’articles sur les cessions des titres miniers.

1- Le code minier ne prévoit rein sur le régime conventionnel et des conventions minières

Le titre III du code minier indique : « le présent code minier en raison du déséquilibre et de la discrimination engendrée par le régime minier conventionnel antérieur, a retenu un seul et unique régime de Droit commun excluant de ce fait, le régime minier conventionnel. »

En fait, ce texte nous indique clairement que le régime conventionnel n’existe pas dans le nouveau code minier.

Le titre premier, chapitre I & 3 du code minier indique « pour son application, le nouveau code minier pose le principe de l’application intégrale de toutes ses dispositions ».

Cela veut dire quoi.
Le code minier doit être appliqué intégralement, dans son ensemble sur les sujets portant sur les activités minières.

Compte tenu de ce qui précède, on peut se demander quelle est cette démarche qui consiste à mettre en place quelque chose qui n’est pas prévu par le code minier ?

A la lecture de ces deux textes, on constate qu’il n’existe plus de régime minier conventionnel ; et le code minier doit s’appliquer comme tel.

Or dans la réalité, on constate que ce régime conventionnel existe bel et bien en marge du code minier.

Autrement dit, puisque le régime conventionnel, c’est à dire les conventions minières entre l’Etat directement ou par l’intermédiaire des sociétés qui portent ses participations existe et s’applique en RDC, alors il y a bel et bien
« Un vide juridique » sur cette question.

Compte tenu de ce qui précède, nous pensons qu’avant de renégocier quoi que ce soit, il faut préalablement combler cette lacune dans le code minier.

2- concernant les cessions des Droits miniers

Plusieurs des conventions minières « épinglées » portent sur la cession des titres miniers.

Alors que dit le code minier à ce sujet :

Le titre VII, chapitre 2 & 2 du code minier dispose :
« Le présent code minier ne soumet pas la cession des droits miniers et des autorisations d’exploitation de carrière permanent, à l’autorisation du ministre, car non seulement la cession est un contrat de droit privé, mais aussi ces autorisations n’ont pas encouragé des transactions rapides et efficaces pour le développement de l’industrie minières Congolaise ».

En fait cet article indique que les cessions des titres miniers est purement privé et ne concerne pas le code minier, et n’est pas soumis à des autorisations particulières.

Cet article pose un certain nombre de problème : problème de contradiction avec d’autres textes du code, et problème d’incohérence entre le code et la pratique de l’activité minière (car l’activité minière est une activité exceptionnelle, et relève du domaine éminent et exceptionnel de l’état)

Contradiction

L’article 8 alinéas 3 du code stipule : « l’état peur également, à travers des personnes morales publiques ou des organismes spéciaux créés à cet effet, soit seul soit en association avec des tiers, se livrer à une activité régie par le présent code. Dans ce cas, les personnes morales publiques et les organismes spécialisés de l’état à vocation minière sont soumis aux dispositions du présent code au même titre que les personnes privées ».

Ca veut dire quoi.

Ca veut dire que les relations entre les sociétés et les personnes qui interviennent dans l’activité minière sont soumises au code minier.

Donc on ne peut pas d’une part dire que les cessions sont du domaine privé et ne relèvent pas du code minier et parallèlement dire que les sociétés et personnes physique qui œuvrent dans le domaine minier sont soumises au code minier.
D’ailleurs, Cette question ne devrait même pas se poser pour des raisons ci après indiquées.

Incohérence

Tel que cela a été développé dans la thèse « les activités minières et fiscalité : cas de la RDC » ;
Les activités minières en RDC sont régies par le code minier, et de ce fait c’est un domaine qui sort du Droit commun, et c’est considéré comme un domaine particulier, ou exceptionnel.

Ainsi, les problèmes et situations posés dans le cadre de l’activité minière, doivent trouver des réponses dans ce code minier.

Il est incohérent de chercher des solutions en dehors de ce code.

En outre, le dernier paragraphe du titre VII chap. II section I & 2 précité dit :
« ...mais aussi ces autorisations n’ont pas encouragé des transactions rapides et efficaces pour le développement de l’industrie minières Congolaise ».

Ce dernier paragraphe paraît incohérent, car les rédacteurs de cet article ont sans doute voulu aller très vite, mais ils ont omis de se soucier de la réalité.

Comme chacun le sait, l’activité minière est une activité qui nécessite une mobilisation massive de fonds financiers important.
Aucun investisseur qui se sentirait lésé, ne sera prêt à baisser les bras sans contrepartie.
Chercher à aller vite sans se soucier des règles juridiques augmente les risques des contentieux.

Enfin, si les conventions minières étaient prévues dans le code minier, on ne se trouverait pas dans la situation de vide juridique dans laquelle on se trouve actuellement.

En conclusion

La légitimité des négociateurs du code minier doit être recherchée dans le code minier même.

Puisque ce dernier ne prévoit pas des mécanismes de négociations et des conventions minières, il appartient au parlement d’apporter les modifications adéquates, et prévoir les mécanismes et les personnes susceptibles de mener ces genres de négociations.

II- QUE DISENT LA PRATIQUE ET LE DROIT COMMUN

En droit commun, le contrat est la loi des parties.

Ces types de contrat obéissent aux règles de droit des contrats.

Or nous sommes ici dans un domaine « éminent », « réserve » et « exceptionnel ».

C’est à dire un domaine qui déroge au régime de droit commun tel que nous l’avons indiqué ci haut.

D’ailleurs, la succession des événements posés par la renégociation des contrats miniers le montre bien.

En effet, au départ, la plupart des contrats ont été signés entre deux sociétés fussent elles publiques ou mixtes avec les investisseurs privés.

Au lieu que les signataires de ces contrats se mettent à renégocier lesdits contrats, bien au contraire, on assiste à un « ballet » médiatique sur les personnes chargées de la renégociation.

Et on assiste à la résurrection de l’Etat qui était relégué à un rang très bas dans le code minier.
Et qui revendique haut et fort sa capacité à reprendre les choses en mains, et à redonner aux congolais ce dont ils ont droit.

Mais ce réveil tardif risque d’avoir des conséquences importantes sur l’activité minière et sur le climat des affaires dans le pays.

1- le retour de la suprématie de l’état dans l’activité minière

En droit commun, la renégociation de contrats entre deux personnes morales de droit privé relève de leurs propres initiatives, à savoir, en cas de conflit, il y a des mécanismes qui sont prévues, tel que l’arbitrage, ou la saisine de Tribunaux désignés d’un commun accord entre les parties.

Or que ce qu’on assiste depuis le début de cette affaire.

On a crée une situation inédite dénommée « REVISITATION DES CONTRATS MINIERS ».

Ce processus a connu trois étapes :

- une commission a été créée pour examiner ces contrats et a rendu ses
conclusions
- les sociétés épinglées ont apporté leurs observations
- la commission tenant compte des observations des sociétés concernées a rendu son rapport final dont la conclusion est la renégociation ou la résiliation.

Et contrairement au droit commun, ce ne sont pas les sociétés minières qui négocient elles mêmes les contrats qu’elles ont signé.

Mais c’est l’Etat lui même puissance publique qui tire « les ficelles ».

Déjà on se trouve dans un Schémas pratique hors norme légale ; à savoir l’Etat s’est mêlé d’une situation dont il n’est pas censé s’en mêlé directement.

Car le code minier dans son titre premier chap. II indique : « bien qu’assumant la mise en valeur des substances minérales par l’appel à l’initiative privée, l’état a essentiellement un rôle limité à la promotion et à la régulation du secteur minier »

Par définition, promouvoir veut dire, encourager, développer la création de quelque chose, provoquer...
Et Réguler veut dire fluidifier, faciliter...

Or que ce qu’on constate, l’état reprend sa « belle robe » de puissance publique et « tape du point » sur la table en criant au scandale.

Cette situation montre d’une part que l’activité minière est une activité exceptionnelle et éminente dont l’état doit jouer un rôle majeur et non un rôle passif et amorphe tel que le prévoit le code minier.

A notre avis, l’état a raison de sortir de ses « gongs » et de se saisir de la question car le titre premier chapitre premier al 4 du code minier stipule :
« …le nouveau code minier, à l’instar de l’ancien réaffirme le principe de la propriété de l’Etat sur ces substances minérales… »

Aucun propriétaire ne peut abandonner ses biens si chers sans avoir un mot à dire sur le devenir de sa richesse.

Compte tenu de ce qui précède, nous pensons que le code minier doit être amendé de sorte à permettre à l’état d’avoir un rôle primordiale tel que proposé dans les propositions de réforme du code minier (voir à ce sujet, thèse de doctorat de Mtre NDELA » op cit.

La situation inédite créée par la renégociation des contrats miniers est bien lancée, et rien ne pourra plus arrêter ce processus qui finira par enteriner le régime minier conventionnel.

Avant l’aboutissement de ce processus, on peut déjà s’interroger sur les conséquences éventuelles de cette situation.

2- conséquences éventuelles de la renégociation des contrats miniers

Tel que nous l’avons indiqué ci haut, toute cette pratique de renégociation des contrats miniers s’opère or du cadre légal régissant l’activité minière.

Cela veut dire que le code minier a des lacunes qu’il faudra absolument remédier.

Mais quoi qu’il en soit, cette situation inédite créée pourra avoir des conséquences suivantes :

- cette situation peut ouvrir la voie à des contentieux internationaux

En effet, les sociétés minières qui sont des sociétés internationales, dès lors qu’elles se sentent lésées, elles ont les moyens juridiques et financiers pour saisir les juridictions internationales pour faire valoir leurs droits ;

Et d’ailleurs à ce titre, l’état n’a pas respecté les dispositions des recours contentieux prévus par le code :

Le titre XIV chap. V du code stipule : « le présent code reconnait aux responsables du cadastre minier ou à son représentant local, la compétence de représenter l’état tout en demande qu’en défense »

Or on est loin de l’application de ces dispositions.

Et cette volonté de résoudre les problèmes en dehors du cadre légal, n’échappera pas aux investisseurs qui sont dans la dynamique de faire valoir leurs droits par les voies de tribunaux.

- risque de création d’une situation d’insécurité pour les investisseurs

Le titre X chapitre 3 al 1 du code minier indique :
« le présent code comprend des dispositions par lesquelles, l’état congolais garantit aux titulaires des droits miniers ou de carrières, l’existence d’un bon climat d’investissement se traduisant par l’engagement exprès pris par l’état , quand aux respects des droits accordés en vertu du présent code et à l’accomplissement de ses devoirs qui en résultent »

Or, avec cette situation d’insécurité, on est loin des belles paroles d’engagements

- risque de création d’un effet de « précédent »

Cette situation de renégociation des contrats miniers risque de créer une situation de « mimétisme » à savoir créer un effet de précédent.

En effet, les autres administrations de l’état qui ont des partenariats avec les entreprises privées, peuvent se dire :
« Puisque nous l’avons renégocié nos contrats dans le domaine minier, eh bien nous allons également renégocier dans les autres domaines. »

Cette situation risque de s’avérer à la longue, très catastrophique pour l’avenir du pays, qui est dans une phase de montrer la confiance aux investisseurs.

La renégociation des contrats miniers peut se justifier du fait de la spécificité de l’activité dans l’économie du pays.

Mais ne saurait être étendu aux autres activités ;

CONCLUSION GENERALE

En guise de conclusion, nous pensons que trois mesures rapides doivent êtres prises afin de clarifier d’une part la situation en nettoyant le code minier, ensuite redonner à l’état son rôle de puissance publique, et enfin recréer un climat propice pour les investissements.

1- Afin de permettre aux négociateurs « ad hoc » de travailler dans la sérénité et dans un cadre légal, la première des choses à faire et de « nettoyer » le code minier de ses imperfections notamment, en créant des mécanismes de reconnaissance et de validation des conventions minières et en désignant des organes spécifiques pour négocier lesdites conventions minières, tout en précisant les membres de ses organes et les délais nécessaires pour réaliser les missions.

2- l’état qui est propriétaire des matières premières minérales doit avoir un rôle fort à jouer dans l’activité minière, il ne doit pas se contenter seulement à la promotion et à réguler l’activité minière.

En tant que garant de la nation, il doit intervenir efficacement soit en créant des sociétés holdings fortes susceptibles de le représenter dans ses relations d’affaires avec les investisseurs.
L’état doit en outre se doter des pouvoirs et capacités nécessaires pour négocier d’égale à égale avec ses partenaires privés.

3- Pour éviter le risque de « contageons » et de renegociation des contrats signés entre l’état et des investisseurs privés dans d’autres secteurs d’activités économiques, l’état doit donner des gages forts et sérieux aux autres investisseurs ; et il doit s’ateler à récréer un vrai climat de confiance pour les investisseurs.

NDELA Kubokoso Jivet
Docteur en Droit
Avocat au Barreau de Paris
et de Bandundu (RDC).
Professeur d'Université

LES ACTIVITES MINIERES ET LA MONDIALISATION

Les activités minières et la mondialisation.


Introduction

La mondialisation dont on parle aujourd’hui est issue des politiques économiques néolibérales mises en œuvre à l’échelle planétaire depuis près de trois décennies. Elle a modifié profondément l’environnement économique et les relations du travail avec notamment un net renforcement des pouvoirs démesurés des sociétés transmatinales (STN) et la domination du secteur financier sur l’économie réelle.

Cette mondialisation néolibérale, concept et phénomène aux contours difficiles à circonscrire (I), s’est imposée presque naturellement dans le secteur minier des pays du sud en particulier (II). D’où, la série de réformes juridiques et administratives d’inspiration libérale avec pour conséquence principale l’affaiblissement de la souveraineté des Etats sous l’instigation et sur financement des institutions financières internationales dans les pays du sud (III). Ces dernières (les I.F.I) font malheureusement aujourd’hui l’objet de critiques acerbes au même titre que les réformes qu’elles ont financées. Ce qui appelle de la part de tout intellectuel averti une réflexion profonde sur l’avenir du secteur mimer dans le contexte d’une mondialisation en crise (IV).

I. La mondialisation : Une réalité aux contours difficiles à circonscrire.

La « mondialisation » est-elle un phénomène nouveau de la fin du XXe siècle ou un simple retour du processus d’internationalisation qui caractérisa la fin du XIXe siècle ? Le monde était en effet déjà très intégré à l’époque, à travers des échanges de marchandises, des mouvements de capitaux et des flux migratoires beaucoup plus importants qu’aujourd’hui. A partir de la seconde moitié du XIXe siècle, le développement des échanges internationaux s’accélère et entraîne des conséquences notables sur les économies nationales.

La croissance des échanges est alors régulièrement supérieure à la croissance de la production, ce qui entraîne une internationalisation de l’activité économique.
Ces échanges concernent surtout les biens agricoles et les produits primaires, les secteurs industriels restant souvent protégés, mais d’importants mouvements migratoires sont aussi contribuer à l’intégration des marchés.

Au XIXe siècle, la drastique réduction des coûts de transport constitue la principale force motrice de l’intégration des marchés de biens agricoles et industriels.
Cette intégration concerne à la fois les marchés intérieurs et les marchés internationaux .

L’intégration des marchés de capitaux est également influencée par le progrès technique… Mais l’impressionnant développement de la finance internationale ne concerne pas encore les flux de court terme. Les multinationales (au sens contemporain du terme) sont en revanche très peu nombreuses, même si Singer commence à fabriquer ses machines dans différents pays dès les années 1850 .

Dans l’après-guerre, l’interdépendance économique se développe en deux étapes. La première, 1947-1980, peut s’interpréter comme le retour de l’internationalisation par les échanges. Dans une seconde étape, à partir des années 80, l’interdépendance prend un tour nouveau et se transforme en « mondialisation », très différente par sa nature et sa portée de ce qu’a connu le monde un siècle auparavant : l’intégration économique s’intensifie et se complexifie, notamment du fait de l’accroissement de la mobilité des capitaux .

La mondialisation (ou globalisation) exprime la réalité de la dynamique du capitalisme et de l’économie libérale qui tend toujours à devenir mondiale. Elle suppose, en premier lieu, un territoire étendu et extensible, par hypothèse et théoriquement, à l’infini.

En outre, les conditions dans lesquelles les opérations économiques se découlent dans cet espace donnent l’impression de globalité (facilité d’implantation ; liberté d’établissement ; facilité de déplacement…) ; enfin, la mondialisation repose sur des liens apparents ou occultes, concertés ou non entre ces opérations. Les acteurs de cette mondialisation sont des entreprises privées qui font leur choix sans tenir compte des intérêts des pays d’allégeance ou d’implantation.

A. La mondialisation : l’institutionnalisation de l’internationationalisation.

Au mouvement d’intégration de la fin du XIXe siècle, tiré par le progrès technique, succède ainsi l’internationalisation institutionnelle de l’après guerre, soutenue par ce qu’il a été convenu d’appeler la « grande politique », à savoir le souci de l’alliance atlantique d’opposer cohérence, coopération et prospérité face au bloc soviétique . En effet, quoiqu’on dise ou en pense, la mondialisation exprime plus que l’internationalisation du XIXe siècle les deux réalités suivantes : la création d’un espace juridique et économique mondial et la gestion de cet espace à cette échelle. Cette dernière est le fait de nombreuses organisations ayant une activité normative de portée large ou universelle. On observe qu’elle se réalise progressivement et parallèlement par le biais d’organisations économiques et d’organisations juridiques qui, pour la plupart, sont des institutions spécialisées de l’ONU .

Après 1945, ce sont les politiques qui mettent en place le cadre multilatéral dans lequel le mouvement d’internationalisation trouvera un nouveau souffle.
Les institutions de Bretton Woods (Banque mondiale, Fonds monétaire international) y jouent un rôle fondamental en organisant les relations financières et monétaires pour éviter les mouvements déstabilisants des années 30, tandis que l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce fournit le cadre institutionnel d’une libéralisation progressive des échanges. A partir des années 80, la protection tarifaire moyenne des biens manufacturés dans les pays industrialisés n’est plus que de quelques pour-cents. Les pays industrialisés continuent de protéger leur agriculture (et les textiles), tandis que les pays en développement protègent leurs industries manufacturières. Cependant, malgré le rôle de la protection non tarifaire et du recours aux procédures antidumping, les politiques commerciales sont, dans les années 80, plus libérales que jamais. Dans les années 90, la libéralisation se poursuit et s’étend aux services.

B. La mondialisation : des interdépendances plus complexes.

Au-delà de l’intensification des échanges, la mondialisation se caractérise par une intégration plus profonde et plus complexe des économies nationales, qui s’explique par trois tendances : l’intégration financière, le rôle moteur des multinationales, et la diversification des sujets et des acteurs.

En Effet, les sociétés transnationales (ou multinationales) jouent un rôle important dans ce processus. Elles ont augmenté leur poids, tant dans la production que dans les échanges.

Elles contrôlent 70% du commerce mondial et 75% des investissements directs à l’étranger. On estime qu’un tiers environ du commerce mondial des biens et services correspond à des échanges intra - frimes entre filiales des transnationales. L’édition 2002 du rapport sur l’investissement dans le monde de la CNUCED recense 65000 transnationales, possédant 850000 filiales. En 2001, les filiales étrangères employaient quelque 54 millions de salariés, contre 24 millions en 1990. Parmi ces dizaines de millions d’entreprises, 500 comptent réellement et, parmi celles-ci, 100 ont une taille tout à fait impressionnante et dominent le reste. En 2000, les 100 premières sociétés transnationales non financières (le groupe vodafone, général électrique et la société Exxon Mobil occupant les trois premiers rangs) réalisaient plus de la moitié du chiffre d’affaires total et employaient plus de la moitié de l’effectif des filiales étrangères. Leur chiffre d’affaires dépasse largement le produit intérieur brut de nombreux pays de la planète.

La mondialisation repose ainsi sur les initiatives privées avec des Etats-Nations de plus en plus discrets , pour ne pas dire passifs ou complices, et une pression de plus en plus forte d’institutions statutairement interétatiques comme le fonds monétaire international, l’organisation mondiale du commerce, dont les actions viennent renforcer les politiques tendant à substituer la loi du marché aux lois de l’Etat .

II. Le secteur minier : une illustration des « Ombres » et des « Lumières » de la mondialisation.

Les considérations développées ci - avant nous ont permis de comprendre que le secteur minier fait l’objet depuis plusieurs siècles d’échanges, et transactions financières à l’échelle planétaire. Cela est d’autant plus vrai que de nombreux auteurs pensent que le phénomène de mondialisation - globalisation n’est pas, relativement au secteur minier, une nouveauté.

Au-delà des apparences de diversité au regard de la configuration géographique du monde, il y a lieu de noter que la globalisation ne semble mettre aux prises que deux mondes interdépendants (A), à savoir : le nord (monde occidental) et le sud (les pays en développement). L’approvisionnement des pays du Nord s’effectue, comme démontré ci - avant, par l’entremise des multinationales dont le rôle semble être controversé (B) spécialement dans les zones de guerre comme la République Démocratique du Congo.

Ce qui implique, ipso facto, l’intégration des activités minières dans la haute finance internationale. De là s’explique le fait que le secteur des mines ne soit pas épargné par l’actuelle crise économique et financière mondiale aux conséquences incalculables pour les économies déjà fragiles des pays en voie de développement (C).

A. L’interdépendance des pays du monde sur les matières premières minérales.

L’interdépendance des pays du monde en matières premières minérales s’explique en partie pour les raisons suivantes :

- Les pays en voie de développement produisent 32% de la production mondiale des matières premières minérales et ne consomment que 9% de cette production.

- Les pays développés produisent 45% de la production mondiale mais consomment plus de 65%. Ces derniers sont donc obligés de se procurer ailleurs les 20% manquants de leur consommation.

C’est là une situation qui ne date pas d’aujourd’hui. La recherche des sources d’approvisionnement en matières premières (notamment minérales) a en effet été à la base de la colonisation et de la conquête des « nouveaux mondes » au nom du principe de la liberté commerciale. Ce principe a été formulé dans le cadre de la politique de la consolidation des conquêtes européennes des territoires étrangers mis en œuvre principalement au XIXe siècle par les pays occidentaux et particulièrement par la Grande Bretagne. Il s’agissait en fait de l’assujettissement des mondes extra-européens, politique dont ont été les premières victimes l’Amérique centrale et du Sud. Autrement dit, l’intégration de l’Amérique devenue latine à l’économie monde européenne. Par « intégration »il faut comprendre ici l’appropriation violente et systématique par l’Europe et les colons européens des richesses minières et agricoles du continent, la destruction des civilisations en place et l’extermination des populations locales offrant le nouveau monde comme un fruit mûr pour la consommation de l’ancien.

C’est ce qu’on a appelé la théorie de la porte ouverte.

Après cette application violente de la théorie de la porte ouverte, le principe de la liberté commerciale va connaître un essor moins brutal. Il va être reconnu à la conférence de Berlin en 1885 à propos du fleuve Congo, il sera également à la base du traité de Stockholm du 3 mai 1960 qui a fondé la zone de libre échange.

1. La dépendance des pays du Nord.

La justification majeure de la dépendance des pays du Nord vis-à-vis du Sud
concernant les principales matières premières minérales est liée au niveau très élevé de la consommation dans ces pays. Cette dépendance est variée dans la mesure où elle est, selon les cas, modérée ou totale.

La dépendance en matières premières minérales est modérée pour certaines matières minérales telles que le fer, le cuivre, l’aluminium, le plomb, le zinc, l’étain, etc.…

Cette dépendance est totale pour les métaux tels que le nickel, le tungstène, le vanadium, le zirconium, etc. Ces métaux sont utilisés dans le secteur dit de « pointe » et le développement de ce secteur est indispensable pour le maintien de la puissance industrielle de ces pays.

2. La dépendance des pays du sud.

Pour comprendre la dépendance des pays du Sud en matières premières minérales, il est indiqué de préciser les raisons justifiant cette dernière.

En effet, les exigences en capital des mines modernes et de l’infrastructure attenante sont devenues si importantes que les pays en voie de développement ont énormément de mal à mettre en place des projets d’exploitation minière de grande envergure.

Par ailleurs, les pays en voie de développement comptent principalement sur l’activité minière pour financer leur développement économique.

Rappelons ici que les substances minérales sont présentes dans le sous-sol de manière diffuse dans un très grand nombre de roches, et elles se trouvent exceptionnellement concentrées dans des espèces minérales, particulières, appelées minerais. Ces derniers sont très variés et généralement associés à d’autres substances non utiles.
Toute la difficulté réside alors dans la mobilisation des moyens techniques et financiers en vue de l’extraction et de la commercialisation des minerais.

Tout ce processus est très long, très coûteux et très risqué.


Faisons observer d’ores et déjà qu’en spécialisant les pays sous-développés en producteurs des matières premières et les pays industriels en biens manufacturés, le système actuel d’organisation du commerce international met en compétition des économies quantitativement et qualitativement inégales, suscitant de la part des premiers pays cités des complexes d’infériorité multiformes qui favorisent la domination culturelle et freinent tout développement économique .

Les pays du Sud ne disposant généralement pas de la technologie et des moyens financiers nécessaires à l’exploitation des ressources minières, ils sont dès lors obligés de dépendre des pays du Nord.

C’est justement par le canal des multinationales que les capitaux en provenance du Nord sont acheminés vers le Sud.


B. Le rôle controversé des multinationales dans le secteur minier des pays du Sud.

Plusieurs termes sont utilisés pour désigner les sociétés multinationales : sociétés transnationales, sociétés supranationales, groupements multinationaux de sociétés.

Ces différences de vocable traduisent l’embarras dans lequel se trouvent les juristes pour maîtriser le phénomène des sociétés multinationales. Les multinationales sont devenues un mode d’organisation de l’économie mondiale .
A propos des multinationales, Wladimir A. a écrit : « en trente ans, tout a été écrit à leur sujet où presque. Logique, puisque toute l’économie mondiale est soumise à leur influence. Ceux qui annonçaient l’avènement du village planétaire pour la fin du 20e siècle, comme produit des nouvelles technologies de l’information et de l’internationalisation des firmes, n’ont commis qu’une erreur : d’avoir raison trop tôt. »

Il nous parait intéressant de préciser la définition des sociétés transnationales ou multinationales avant de détailler la portée de la controverse qui entoure leur rôle dans le secteur minier.

1. Définition

Le terme « société transnationale » se réfère à une entité économique ou un ensemble d’entités économiques opérant dans deux ou plusieurs pays, quel qu’en soit le cadre juridique, le pays d’origine ou le pays d’établissement, que son action soit prise individuellement ou collectivement. Les sociétés transnationales sont des personnes juridiques de droit privé avec une implantation territoriale multiple mais avec un centre unique pour les décisions stratégiques.
Elles peuvent fonctionner avec une société mère et des filiales, constituer de s groupes au sein d’un même secteur d’activité, des conglomérats ou coalitions ayant des activités diverses, s’unifier par le biais de fusions ou d’absorptions ou encore constituer des ensembles financiers (holdings). Ces derniers possèdent seulement un capital financier en actions avec lequel ils contrôlent des entreprises ou groupes d’entreprises. Ces sociétés peuvent élire domicile dans un ou plusieurs pays : dans celui du siège réel de l’entité mère, dans celui du siège des principales activités et/ou dans le pays où la société a été enregistrée.

Une autre définition, celle de la commission des sociétés transnationales de l’ECOSOC dont les travaux n’ont jamais abouti, met l’accent sur la qualité d’entreprise de l’entité, indépendamment du caractère de droit privé, public ou mixte dont elle relève. Ainsi, les STN se définissent comme :
« des entreprises( quel que soit le pays d’origine ou, le mode de propriété, à savoir qu’il s’agisse d’entreprises privées, publiques ou mixtes) qui sont composées d’entités économiques opérant dans deux pays ou plus (quels que soient la structure juridique et le secteur d’activité de ces entités), selon un système de prise de décisions (dans un ou plusieurs centres) qui permet l’élaboration de politiques cohérentes et d’une stratégie commune, et au sein duquel ces entités sont liées, que ce soit par des liens de propriété ou autres, de telle façon que l’une ou plusieurs d’entre elles puissent exercer une influence importante sur toutes les activités des autres et, notamment, mettre en commun avec ces autres entités des informations, des ressources et des responsabilités.

2. Multinationales, violations des droits humains et exploitation illicite des ressources
Minières.

Les multinationales jouent un rôle important dans la production et les échanges de sources qui se sont beaucoup développés, notamment parce qu’ils dépendent fortement des capacités d’échanges d’information. Elles constituent de véritables réseaux de production globaux et de canaux de transferts internationaux de connaissances que certains pays émergents savent mettre à profit pour accélérer leur développement.

Malheureusement, les multinationales sont également l’une des cibles principales des oppositions compte tenu de leur rôle dans l’exacerbation des inégalités entre les pays du Nord et les pays du Sud.

De nos jours, en effet, les délocalisations des entreprises dans des pays où la main d’œuvre est bon marché et où les législations sur les activités des sociétés transnationales sont moins contraignantes, inexistantes ou pas appliquées, sont monnaie courante. Les délocalisations sont une course sans fin à l’épuisement des ressources dans un pays avant de passer au prochain, et ainsi de suite. Aucune région du monde n’est épargnée : même la Chine, « cette usine du monde » les connaît, certaines transnationales migrant déjà vers d’autres pays asiatiques environnants aux coûts salariaux plus « attractifs ».

Dans le secteur minier, du point de vue strictement économique, l’impact de l’exploitation minière par les multinationales peut être positif, mais, si on envisage la question du point de vue des communautés locales, l’impact social est rarement aussi positif.

Les sociétés multinationales sont même pointées du doigt comme acteurs centraux des guerres civiles et des conflits armés internationaux. A titre d’exemple, des rapports concordants de plusieurs organismes internationaux (gouvernementaux ou non) ont fait état du fait que la guerre en RDC est motivée par le désir d’extraire les matières premières minérales. L’exploitation minière par les multinationales occidentales se fait à un taux sans précédent et il est estimé que quelques 6 millions de dollars, uniquement en cobalt brut ( un élément des superalliages essentiels aux industries nucléaire, chimique, aérospatiale et de défense) sortent chaque jour de la RDC.
Toute analyse de la géopolitique en RDC nécessite une bonne compréhension du crime organisé perpétré au moyen des multinationales. Cela permet de mieux comprendre la raison pour laquelle le peuple congolais subit une guerre interminable depuis 1996.

Dans le même registre, l’ONG internationale Human Rights Watch (HRW) a dénoncé dans son rapport de 2005 intitulé « Le fléau de l’or » la contrebande de l’or orchestrée par des fonctionnaires ougandais et des entreprises multinationales par l’intermédiaire des milices rebelles locales. C’est ce qui explique notamment le bond spectaculaire réalisé dans les importations américaines du coltan en provenance du Rwanda et de l’Ouganda pendant la période où ces pays faisaient sortir en contrebande du Congo le coltan et le cobalt.

Ce rôle ambigu joué par les multinationales aussi bien dans le pillage des ressources naturelles des pays du Sud que dans le non respect des droits économiques, sociaux et culturels des communautés locales est un véritable obstacle à l’effectivité du rôle du secteur minier comme moteur de développement économique des pays du Sud.
Qu’en est-il alors de la crise financière et économique mondiale ?

C. Les conséquences de la crise économique et financière mondiale sur le secteur minier.

Se pose ici la problématique de l’avenir des normes de gestion (cadres juridiques et fiscaux très libéraux) du secteur minier, pilier des économies des pays en développement, à l’heure de la remise en question du capitalisme libéral comme système de gouvernance de la mondialisation à travers la survenance de la crise financière mondiale. Car ,en Afrique et dans de nombreux Etats du Sud, les institutions financières internationales ont pendant plusieurs années prôné le laisser – faire en y initiant et finançant des réformes des législations notamment minières faisant la part belle au secteur privé en écartant l’Etat comme acteur majeur.

C’est là une situation fort embarrassante compte tenu du fait qu’aujourd’hui même les plus libéraux des Etats occidentaux ont admis la nécessité de maintenir et de renforcer la présence de la puissance publique dans tous les secteurs de la vie sociale, y compris l’économie. Cela implique, bien entendu, que soit repensée la philosophie ayant sous-tendu les dernières réformes juridiques des secteurs miniers dans les pays du Sud.

Quels sont alors les principaux contours de cette crise financière et économique planétaire?

La crise financière qui a éclaté aux Etats –Unis en septembre 2008, avec notamment la faillite retentissante d’une des prestigieuses banques d’affaires américaines, Lehman Brothers, des suites de la crise des prêts hypothécaires dits « subprime », est une illustration de la crise du capitalisme financier moderne dont les causes juridiques sont à chercher dans la déréglementation (ou autorégulation) et l’opacité des marchés financiers. Il est en effet constaté un effacement de la loi dans la régulation des marchés financiers, cette tâche étant confiée à des institutions spécialisées telles que l’Autorité des marchés financiers et les autorités prudentielles. Elle s’est propagée à une grande vitesse à toutes les régions du monde, et n’épargnant dans celles-ci aucun pays.

Aujourd’hui, la crise financière ne constitue plus seulement une menace pour les pays développés. Muée en crise économique, elle est devenue une réalité dont il faut absolument tenir compte dans la formulation des mesures de politique économique.

En général, au plan mondial, la crise a induit plusieurs effets :
- une dégradation des soldes budgétaires ;
- une dégradation des comptes courants ; une accentuation du chômage ;
- une restriction de la consommation des ménages ;
- un ralentissement prononcé de l’activité économique.

Selon les dernières estimations, la croissance mondiale s’est établie à 3,2% en 2008 contre 5,0% en 2007. Les perspectives de 2009 ne sont guère reluisantes. La croissance mondiale en 2009 est projetée entre – 1,0% et – 0,5%. Elle serait tirée vers le bas par les pays développés dont la croissance se situerait entre – 3,5% et – 3,0% tandis que celle des économies émergentes et en développement s’établirait entre 1,5% et 2,5%.

Principalement, trois canaux de transmission de la crise aux économies africaines, ont été identifiés. Il s’agit notamment de la demande mondiale adressée à l’Afrique (dont celle des produits miniers), de l’effondrement des cours des matières premières (produits miniers, notamment) et de la raréfaction des flux financiers (aide publique au développement, investissements directs étrangers et transferts des migrants).

En ce qui concerne la RDC, la crise financière mondiale a poussé à revoir à la baisse tout le cadre macro-économique, le taux de croissance du PIB projeté pour 2009, passant ainsi de 12% initialement prévu à 9%, soit une diminution de 3%.
L’impact négatif de cette crise va davantage se sentir (et cela est déjà visible dans le premier semestre 2009) dans le secteur minier (baisse des prix des matières premières) et des recettes de la redevance minière dans le secteur pétrolier (baisse du cours du baril sur le marché international.

Cette crise financière et économique internationale, aux conséquences incalculables dans le secteur minier, est, comme esquissé ci – avant, une conséquence de la libéralisation à outrance du cadre législatif et réglementaire des activités minières dans le monde en général et dans les pays du Sud en particulier.

III. Libéralisation à outrance des cadres législatif et réglementaire du secteur minier dans les pays Sud : inadéquation entre rôle de l’Etat et défis du développement socio-économique.

L’importance cruciale des matières premières minérales comme l’un des enjeux de la mondialisation est illustrée par l’implication des institutions financières internationales (IFI) dans la réforme des législations minières de l’Afrique dont la plupart des Etats constituent des véritables greniers des substances minérales.

Pour résumer brièvement, il est à noter que dans le contexte de l’endettement des pays du Sud dans les années 80 les mesures de redressement économique (appelées programmes d’ajustement structurel visaient à libéraliser, à privatiser et à ouvrir ces économies à l’investissement privé.

Le secteur minier fut identifié dans un rapport de la banque mondiale de 1992 comme un secteur clé pour assurer la relance économique en Afrique. Mais la banque recommandait des réformes en profondeur- dont l’introduction de nouveaux codes miniers incitatifs pour attirer l’investissement qui était vu comme le moteur de la « croissance », présentée comme synonyme du développement. Parallèlement, et comme contrepartie à l’accès aux financements pour que les pays puissent rembourser leurs dettes, les réformes n’ont pas seulement visé un « retrait » de l’Etat des secteurs productifs, mais une redéfinition en profondeur de son « rôle » et de ses fonctions – impliquant un réaménagement profond de ses responsabilités. Pour ce qui est des activités minières, selon la banque, le secteur privé devait devenir « propriétaire » et « exploitant ». Le rôle de l’Etat devait être reconfiguré pour devenir « régulateur » et « facilitateur » de l’investissement privé.

Les conséquences sociales, économiques et politiques de ces réformes pour les capacités des Etats de mettre en place des stratégies visant l’atteinte d’objectifs de développement allaient être considérables. Les implications de ces transformations sur la vie des populations des pays concernés n’ont toujours pas reçu l’attention qu’elles méritent.

Il s’en est suivi plus de deux décennies de réformes des codes miniers et des cadres réglementaires et fiscaux des pays africains riches en ressources minières.

Si les réformes ont effectivement créé un climat propice à l’investissement privé et contribué à stimuler les activités dans ce secteur, le Ghana en est un excellent exemple, ces réformes ont aussi engendré des profondes modifications en termes de capacité de régulation, de légitimité et de souveraineté des Etats. Mais un aspect de ces transformations nous intéresse particulièrement. La manière dont les mesures de libéralisation, de privatisation, de déréglementation et réglementation ont été introduites depuis maintenant plus d’une vingtaine d’années n’a pas été nécessairement compatible avec les défis de développement économique et social et de protection de l’environnement auxquels faisaient face les pays concernés. Au contraire, les réformes exigées ont même pu être en contradiction avec leur contradiction.

En effet, dans des situations de capacité affaiblie de régulation (le résultat à partir de des années 80 des politiques d’ajustement structurel qui exigeaient entre autres des compressions massives des budgets publics et des capacités institutionnelles), les promesses de croissance et de développement ont, pour de nombreuses raisons mais dans bien des cas, été en dessous de ce qui avait été annoncé.

En d’autres termes, la manière dont les réformes économiques et institutionnelles extrêmement normalisées ont été mises en place à l’initiative des institutions financières multilatérales depuis la période des ajustements structurels a eu tendance à réduire la capacité des Etats locaux à surveiller la conformité à leurs lois et règlements dans des domaines qui sont essentiels au développement social et économique et à la protection de l’environnement. C’est ainsi que la banque mondiale signale dans une de ses publications ce qui suit : « Après plusieurs années de réductions budgétaires, les institutions gouvernementales ne disposent pas de ressources humaines et financières nécessaires à l’application de la loi, en particulier dans un contexte de délocalisation ».

Bref, à ce jour, les résultats découlant de la réforme du secteur minier dans la plupart des pays africains y compris la RDC , sont très peu satisfaisants sinon décevants.
A titre d’exemple, trois brèves illustrations :

1) Au Ghana la restructuration du secteur minier a engendré la perte entre 1992 et 2000 de 8000 emplois locaux, tandis que le nombre de postes d’expatriés augmentait. Ces tendances entraînant la réduction de la force de travail se sont perpétuées : 12% de moins de postes entre 2001 et 2002 – mais toujours avec une augmentation des expatriés de 238 à 241.

2) Au Burkina, le code minier le plus récent, 2003, passe sous silence l’exigence des évaluations d’impacts environnementaux dans la phase d’exploration ou encore, passe sous silence l’exigence de donner priorité à la main d’œuvre locale à qualification égale – clauses pourtant présentes dans la législation minière de 1999 déjà en vigueur au Mali.

3) Pour ce qui est des retombées financières pour le pays, le Ghana permet d’illustrer des tendances qui dépassent de loin ce pays, grâce au premier rapport de l’initiative de transparence des industries extractives (ITIE), Inception Report de septembre 2006, produit par une firme de consultants internationaux, qui faisait ressortir :
- Jusqu’à très récemment, aucune des compagnies minières ne payait de « corporate tax » (impôt sur les bénéfices) au Internal Revenue Service ;
- Aucune compagnie n’avait payé des impôts sur les gains en capital (capital gains tax) au Internal Revenue Service bien que plusieurs d’entre elles aient changé de propriétaires au cours des dernières années ;
- Il y avait des plaintes concernant les délais de paiement des redevances (royalties) aux communautés locales ;
- Et enfin, on soulignait un manque d’uniformité dans le calcul de la valeur des minerais.

Toute la situation décrite ci – avant pose la problématique de l’avenir du secteur minier aux prises plus que jamais avec les travers de la mondialisation néolibérale. Ce qui implique que soit repensé le cadre juridique de la mondialisation en tenant notamment compte des pistes de solution proposées dans les lignes qui suivent.

IV. Pour une gestion responsable de la mondialisation des activités minières.

Il ressort des développements précédents que, pendant plusieurs années, la bonne gouvernance a été synonyme de « réduction du rôle des pouvoirs publics ». Les institutions financières internationales ont prôné le laisser – faire et confiné l’Etat à ses fonctions régaliennes (avec une prédominance pour la sécurité intérieure et le contrôle des frontières).Heureusement, la crise financière a réhabilité l’Etat dans la plénitude de sa mission (classique et moderne) en convaincant les gouvernements mondiaux de la nécessité d’une présence essentielle de l’Etat dans l’économie pour éviter des dérapages inhérents à la recherche effrénée du lucre.

Cette présence de la puissance publique, indispensable pour une meilleure gouvernance de la mondialisation, doit aller non seulement dans le sens du renforcement du rôle et des capacités des Etats (spécialement ceux du tiers-monde) par le biais de la révision de la plupart des codes miniers mais aussi dans le sens de l’adoption des réglementations nationales et internationales contraignantes relatives aux sociétés transnationales.

A. Le renforcement du rôle et des capacités de l’Etat dans les pays pauvres.

A l’instar de Madame Bonnie Campbell , il y a lieu d’attirer l’attention sur un paradoxe.

Selon la commission pour l’Afrique qui a publié en mars 2005 un rapport des plus intéressants intitulé « Notre intérêt commun », les pays les plus dépendants des ressources naturelles en Afrique sont les également ceux qui affichent le données les plus critiques sur le plan du développement humain.

Mais, il y a plus. Selon la même commission, les pays dont les économies dépendent d’un seul produit de base ou de quelques-uns seulement, en particulier des ressources de valeur élevée telles que le pétrole et les autres minerais, sont souvent pauvres, ont des systèmes de gouvernance faibles et moins responsables et sont plus sujets aux conflits violents et aux chocs économiques.

A titre d’exemple, en RDC, le code minier de 2002 a, semble-t-il, manqué à sa mission de faire du secteur minier le moteur de l’économie congolaise. Pire, il a contribué à la fragilisation de l’Etat par l’émiettement de son patrimoine, devenu une propriété de nouvelles sociétés créées en joint venture avec la Gécamines. Marie Mazalto, chercheure au Groupe de recherche sur les activités minières en Afrique (GRAMA), faisait observer lors des travaux du colloque international de Kinshasa en avril 2004 que les réformes amorcées risquaient d’avoir pour effet, dans de nombreux pays africains concernés, de redéfinir les normes du secteur, dans un contexte de fragilisation des Etats, et ce principalement dans des domaines critiques pour atteindre des objectifs du développement social, économique et pour la protection de l’environnement. Atteindre les objectifs de développement devient alors une gageure.

A cet égard, il semble que certaines orientations données au code et règlement miniers de la RDC aient été élaborées afin de correspondre aux standards jugés « prioritaires » par les bailleurs de fonds. Ceci pose trois ordres de questions. Le premier concerne l’adaptation de la législation aux conditions spécifiques du pays. Le second la question de l’appropriation de ces nouvelles normes dans un contexte de division politique où le pouvoir central s’oppose aux régions qui possèdent les ressources minières, ce qui hypothèque, d’une part, le pouvoir de contrôle du gouvernement et, d’autre part, la participation des pôles miniers dans la définition même des nouvelles normes du secteur. Ceci nous amène à un troisième ordre de questions qui concerne le processus de redistribution des redevances minières sur une base décentralisée, sans assurance d’un contrôle de l’Etat central pour minimiser de possibles dérives.

Les clauses favorables au développement d’une économie nationale ne sont plus soumises à un type de droit « prescriptif », mais laissent progressivement place à un type de droit « non contraignant », basé sur des incitatifs économiques et juridiques destinés avant tout à attirer les investisseurs.

De façon plus générale, les tendances actuelles qui contribuent à la redéfinition du rôle de l’Etat par le biais de l’adoption des cadres juridiques et fiscaux de plus en plus normalisés en vue de créer un environnement favorable aux investisseurs, aux dépens cependant de la capacité de l’Etat à relever les défis que pose le développement, ne sont ni viables ni intéressantes pour les populations locales ou les investisseurs étrangers.

A long terme, la responsabilité à l’égard de la définition des codes et des normes, de la surveillance de la conformité à ces codes et normes et de leur application doit être assumée par les gouvernements locaux et les collectivités concernées.

En réalité, il s’agit ici d’un impératif qui pose la problématique de l’insuffisance ou de l’absence des ressources nécessaires pour faire le suivi et le monitoring dans un contexte d’amenuisement des moyens financiers et administratifs des pays concernés.

C’est ici l’occasion de parler des objectifs du millénaire pour le développement. Car, à plus que mi – parcours de la date fixée pour atteindre ces objectifs, 2015, il y a beaucoup d’insistances sur les efforts que doivent fournir les pays pauvres pour réduire la pauvreté de moitié d’ici cette date.

On entend plus rarement dire que si les pays riches respectaient le 8è objectif, [en ce qui concerne leurs obligations (engagements) d’allègement de la dette ; de corriger les asymétries des échanges commerciaux, notamment pour ce qui est des taux moyens des droits appliqués par les pays riches aux produits agricoles, textiles et vêtements provenant des pays pauvres ; de supprimer les subventions agricoles en faveur de leurs agriculteurs ; en matière des prix payés pour les matières premières ou des conditions dans lesquelles sont signés les contrats miniers…] , les pays pauvres renforceraient sensiblement leurs capacités institutionnelles afin que leurs interventions, même en cas de révision des codes miniers et fiscaux, soient efficaces.

Il appert en définitive que les responsabilités dans ce domaine sont partagées entre pays développés, pays pauvres et investisseurs miniers. Ce qui nécessite une plus grande solidarité internationale notamment pour la mise sur pied d’un cadre juridique contraignant à l’égard des multinationales.

B. Pour un encadrement juridique international des sociétés transnationales (STN).

Les méthodes de travail et des activités des sociétés transnationales sont déterminées par un objectif fondamental : l’obtention d’un profit maximum, en un maximum de temps. C’est le résultat, d’une part, de la logique de concurrence de l’économie capitaliste mondialisée et, d’autre part, de l’appétit illimité de pouvoir et de richesse de leurs principaux dirigeants, actionnaires et propriétaires. Cet objectif fondamental n’admet aucun obstacle et, pour l’atteindre, les sociétés transnationales, surtout les plus grandes, n’excluent aucun moyen allant de la promotion des guerres d’agression et de conflits interethniques pour contrôler les ressources naturelles à la corruption des fonctionnaires et aux violations des droits humains.

De telles méthodes sont en contradiction sont en contradiction avec le respect des droits humains en général, y compris le droit à l’autodétermination des peuples et le droit au développement. De plus, les violations des droits humains commises par les sociétés transnationales défraient la chronique depuis de nombreuses années…Pourtant, le caractère transnational des activités des STN et leur capacité d’éviter les juridictions nationales nécessitent un encadrement juridique efficace au niveau international…C’est à l’ONU non seulement d’édicter de telles normes – elles existent déjà – mais de les faire appliquer.

C’est le cas des « Normes sur la responsabilité en matière de droits de l’homme des sociétés transnationales et autres entreprises » élaborées par la sous-commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme de l’ONU (SCDH).

Quelle est la quintessence de ces normes ?

Ces normes reconnaissent la responsabilité des sociétés transnationales pour leurs activités dommageables en matière de droits humains et leur imposent des conditions générales pour le respect de ces droits. Elles exigent que les transnationales « reconnaissent et respectent les normes applicables du droit international, les dispositions législatives et réglementaires ainsi que les pratiques administratives nationales, l’Etat de droit, l’intérêt public, les objectifs de développement, les politiques sociales, économiques et culturelles, y compris la transparence, la responsabilité et l’interdiction de la corruption, et l’autorité des pays dans lesquels elles opèrent ».

Les normes des Nations Unies, première tentative de définition d’un cadre normatif relatif à l’action des entreprises, constituent la base de la mise en place d’un système normatif international et universellement reconnu pour les entreprises, un ensemble de normes minimales que les lois internes adoptées par les Etats devront également refléter.

Cependant, sans un mécanisme de mise en œuvre, ces normes n’auront qu’une portée morale. Les pistes suivantes sont à privilégier :

- Les organes de traités, c’est-à-dire les sept comités conventionnels, pourraient demander aux Etats de fournir des renseignements sur les transnationales agissant à partir ou sur leur territoire. Les comités disposant de procédures de plainte devraient recevoir les cas concernant les violations des droits humains, étant donné qu’il s’agit aussi bien des droits civils et politiques que des droits économiques, sociaux et culturels.

- Les Etats devraient être encouragés à accélérer le processus d’élaboration d’un protocole facultatif au pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Ceci permettrait la saisine du comité des droits économiques, sociaux et culturels en cas de violation de ces droits, y compris par les transnationales.

- La sous-commission pourrait recommander aux Etats la modification du Statut de la cour pénale internationale afin de permettre sa saisine pour des violations des droits économiques, sociaux et culturels.


Conclusion

Depuis plusieurs dizaines d’années, a été mis en place à l’échelle planétaire un système d’échanges commerciaux et industriels dont le but ultime poursuivi est la levée des barrières nationales pour la libre circulation des personnes, des biens et des capitaux. On a alors parlé de la mondialisation qui n’épargne aucun secteur d’activités économiques, y compris le secteur minier.

C’est ainsi qu’ont été entreprises dans le secteur minier sous l’inspiration et sur financement des institutions financières internationales (IFI), spécialement dans les pays du Sud des programmes de réforme des législations minières en les marquant d’empreintes libérales. C e qui a eu pour effet d’une part, de fragiliser l’Etat en amenuisant ses ressources fiscales (réduction des taux, exonérations,…) et en revoyant au strict minimum son rôle dans le secteur minier ; et d’autre part, de renforcer les multinationales dont les violations des droits humains défraient la chronique depuis de nombreuses années. La RDC, le Ghana, le Madagascar et bien des pays évoqués dans cette réflexion sont des illustrations de cette situation.

La réalité, triste certes mais non moins vraie, est que le système mis en place par les IFI pour accélérer la réduction de la pauvreté a, au contraire, exacerbé les inégalités entre les économies du Sud et du Nord. En plus, la crise financière et économique qui a pris naissance aux USA en 2008 a porté un coup fatal à l’hégémonie du libéralisme ainsi que ses vertus autorégulatrices du marché.

D’où, la nécessité de repenser les règles de gestion de la mondialisation en général et de la mondialisation des activités minières en particulier, notamment en réhabilitant l’Etat par le renforcement de ses prérogatives et en adoptant une réglementation internationale sur les activités des multinationales de préférence sous l’égide de l’ONU.


Jivet Ndela Kubokoso
Professeur
&
Louis Tshiyombo Kalonji
Assistant